我国仲裁制度的重要创新：临时仲裁
我国仲裁制度的重要创新：临时仲裁
—— 兼论《临时仲裁与机构仲裁对接规则》法理基础
2017年9月19日的大中华仲裁论坛上，中国互联网仲裁联盟正式公布了《临时仲裁与机构仲裁对接规则》（以下简称《对接规则》）并发布了与《对接规则》配套的互联网仲裁云平台2.0。《对接规则》和云平台的组合，为国内主体在内地进行临时仲裁提供了全新的模式，受到了社会以及仲裁界人士的广泛关注和认可。这是一次运用仲裁法理进行的制度创新。
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一、仲裁制度创新的法理基础及路径
仲裁的意思自治原则贯穿仲裁的始终，在我国仲裁法还很不完善的情况下，建立完善的仲裁法律环境就应该在这个原则上想办法，找出路，借用仲裁规则的方法，达到创新制度的目的。
仲裁法是程序法，一般而言，程序法属于公法，其规范应属于强行性规范。但仲裁法是民商法私法自治原则在程序法中的唯一体现，应该属于唯一的例外。《纽约公约》第五条在规定不予承认和执行的条件时，在其第一款第四项规定“仲裁庭的组成或仲裁程序同当事人间的协议不符，或者当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符”，该规定正是体现了“仲裁程序协议约定优于仲裁法程序规定适用”的原则。
世界上仲裁法最有代表性的1996年英国仲裁法，以及我国香港特别行政区的2010年11月11日采纳2006年修订的《联合国国际商事仲裁示范法》而修订的《仲裁条例》，都采用如下的法律适用原则：仲裁协议有规定的叫“明示条文”，没有明示条文而相关事项在法律或条例中有规定的叫“默示条文”，明示条文优于默示条文而适用。因此关于仲裁法的程序规范除效力性的强制性规范外，应基本上是任意性规范，即属于当事人有约定时适用当事人的约定，当事人没有约定时才适用仲裁法的任意性规范。当事人可以通过仲裁协议约定仲裁程序，或约定采用机构的仲裁规则或联合国贸发会的仲裁规则，或学者拟订的公开发表的仲裁规则。因为在仲裁理论界，普遍认为当事人选定的仲裁规则是当事人意思表示的延伸，选定的仲裁规则相当于是仲裁程序协议的格式合同。这些仲裁程序协议、规则，与仲裁地国家的仲裁法不相符合时，该约定应为有效。
《临时仲裁与机构仲裁对接规则》是这样一个仲裁规则：当事人协议约定因合同引起的争议提交仲裁解决，选用《对接规则》为仲裁规则，按照该规则，仲裁庭由易简网的仲裁员库中的一人或三人组成，仲裁庭采用1、线下书面审理；2、线下开庭审理；3、线上线下相结合方式审理；4、线上审理等四种方式中的一种方式审理并作出裁决结果，将裁决结果提交给中国互联网仲裁联盟中的经双方选定的任一家仲裁机构进行确认，由该机构出具裁决书。因为仲裁裁决书是中国的仲裁机构出具的，这种仲裁是机构仲裁，仲裁机构也是当事人约定或通过其选定的仲裁庭决定的，符合仲裁法第十六条的规定，不违反仲裁法第十八条的规定，但裁决书作出前的程序事实上是临时仲裁的程序，仲裁员的选择突破了仲裁法规定的名册范围，其他程序和仲裁法不完全一致，按照当事人的约定优于仲裁法的规定的原则，程序并不违反仲裁法的规定。故这种裁决书是有效的。
按《对接规则》进行的仲裁，事实上在中国试行了临时仲裁，但并没有突破仲裁法的第十八条的效力性强制性规定，是合法化的制度创新。根据以上的分析和案例，在我国现有仲裁立法的背景下，仲裁制度的创新模式和路径是：意思自治——仲裁协议（包括选定的仲裁规则）——法院确认裁决。《对接规则》的仲裁和按照最高人民法院《关于为自由贸易实验区建设提供司法保障的意见》“三特定”的仲裁协议进行的临时仲裁有一定的差别，但更具可操作性。广州已经出现第一个按照《对接规则》裁决的案例，而由于“三特定”的意见只是确认临时仲裁协议有效，突破了仲裁法第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”仲裁裁决的可强制执行性还有待最高法院确认，故临时仲裁因《意见》规定还有不确定性而导致临时仲裁第一案至今难产。
二、现状及原因
为什么不承认临时仲裁
临时仲裁是国际上很常见的便捷灵活的仲裁形式。纠纷解决不提交仲裁机构解决，而是约定提交一人或三人（或其他人数）临时组成的仲裁庭解决。 “临时仲裁”的英文是“ad hoc arbitration”，其拉丁文本意是“仅为次目的而设”，翻译为临时仲裁是相对与常设仲裁机构的仲裁而言，也符合其本义。（参阅高菲、徐国建著《中国临时仲裁实务指南》第2页，法律出版社）临时仲裁在仲裁的历史上是早于机构仲裁的，而且目前国际上大部分的仲裁是临时仲裁。
中国是世界上参加《纽约公报》的158个国家中唯一在国内仲裁中排斥临时仲裁的国家。为什么中国会排斥临时仲裁？全国人大常委会法工委曾做过如下解释：“主要理由有两个：其一是在仲裁制度的发展史上是先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后的发展趋势看，临时仲裁已趋于衰落。其二是中国设立仲裁的历史较短，只有机构仲裁没有临时仲裁。”（参阅江伟：《仲裁法》一书第23页）
这两个理由现在看来确实没有说服力。根据临时仲裁在国际社会的发展状况，临时仲裁还是占绝大多数，1958年《纽约公约》第一条第（2）款“仲裁裁决不仅包括由为每一案件选定的仲裁员所作出的裁决，而且也包括由常设仲裁机构经当事人的提请而作出的裁决。”这里的“也包括”说明了机构仲裁并不占据主要地位。
临时仲裁的数据事实上难以准确统计，据国际著名的仲裁人和仲裁法学者杨良宜先生介绍，临时仲裁应占到全部仲裁的70%以上。我国不接受临时仲裁的原因还有观念的问题，认为仲裁是仲裁员个人代替了法官行使民事纠纷案件的裁判权，而且是一裁终局，不得上诉。在机构仲裁的情况下，仲裁员个人还有仲裁委员会管着，而临时仲裁庭就没有任何机构管着，社会主流观念认为赋予个人这么大的权力太不让人放心。所以，临时仲裁在新中国成立后历来难以被接受。
仲裁作为解决民商事纠纷的一种有效方法，萌芽于人类社会的原始阶段。在日常生活中，人们遇到争议或分歧，通常都会求助于彼此信任的第三者，一般是找氏族中或宗族中德高望重的长者公断，这就是仲裁。那时候没有机构仲裁，在1892年世界上第一个仲裁机构——伦敦国际仲裁院出现以前，仲裁就是临时仲裁，不需要临时仲裁这个概念。
意思自治
仲裁的历史是早于代表国家裁判权的诉讼的。仲裁不会因其古老而消失，而是在历史长河中与诉讼相伴而行，历久弥新，其长久的生命力说明仲裁基因中存在不可替代的优越性——人们对“意思自治”观念普遍接受。“意思自治”的另一名字叫“私法自治”，而仲裁法正是私法自治观念在民事纠纷解决程序法中体现。
“私法自治”中的“私”，是与“公”相对应的概念。梁慧星教授在《民法总论》一书中指出“以国家为公，则人民为私；以政府为公，则社会为私；以行政为公，则民事为私；以政治为公，则经济为私；以团体为公，则个体为私”。
而“治”，根据汉语词典的解释，有“管理，处理”之义。
故私法自治，本身就包含了民商事领域的事情，可以由当事人自己处理，而法律确认其处理结果之义。法律确认其结果的效力，意味着意思自治也是法律的授权，也就是专门负责裁判的国家法院的授权。订立合同，属私的范围，故《拿破仑法典》有一堪称法律名言的规定“依法成立的合同，在缔约当事人间有相当于法律的效力”，法律既然可以因私法自治而认可当事人之间缔结的合同的效力，同样道理，当然可以认可当事人之间关于由中立的第三方裁处他们的争议的仲裁协议的效力，也包括承认根据仲裁协议进行的仲裁的结果——仲裁裁决的效力。这是当事人自主的选择，是其意思自治的结果，当事人认许这种裁决机制能体现公平和正义，公权力部门何必操心而紧抓不放！在国际上，大至国家之间的争议，也是常由临时仲裁庭裁决。国家主权对内至高无上，对外一律平等，不存在超主权的实体，所以国家之间出现纠纷只好找个人专家学者居中裁决，这就回复到了仲裁的本源。
三、完善临时仲裁立法的必要性
我国不承认临时仲裁的弊端
《仲裁法》没有临时仲裁的规定，根据《仲裁法》第十六条和第十八条的规定，可以推导出我国不承认临时仲裁的效力。
《仲裁法》
第十六条 仲裁协议应当具有下列内容：
（一）请求仲裁的意思表示；
（二）仲裁事项；
（三）选定的仲裁委员会。
第十八条 对仲裁委员会没有约定或约定不明，仲裁协议无效。
临时仲裁是由当事人选定的特定人作为仲裁员组成仲裁庭，是没有仲裁委员会的。所以，仲裁地在中国的临时仲裁协议在我国目前是认为无效的，临时仲裁协议无效，临时仲裁的裁决法院就可以撤销或不予执行。这对我国的当事人是明显不利的和不公平的。
我国于1986年参加了《承认和执行外国仲裁裁决公约》（“《纽约公约》”），而公约中包括了临时仲裁。在外国领土上作出的临时仲裁裁决，我国法院必须承认和执行。但在我国领土上做出的临时仲裁裁决到外国法院申请执行，受理执行申请的外国法院可以引用《纽约公约》第五条第一款第一条，以根据裁决地法律，约定临时仲裁的仲裁协议是无效的为由拒绝承认和执行该裁决。所以，我国仲裁立法不承认临时仲裁，只把机构仲裁作为仲裁的唯一的合法形式。
这种做法与国际上的通行做法是相悖的，存在一定弊端：（1）造成我国享有和承担的国际公约的权利义务不对等;（2）缩小了仲裁的范围，使想通过仲裁解决的纠纷不能以仲裁方式解决；（3）增加当事人不必要的负担。特别是在仲裁协议中约定临时仲裁的，只能将其争议通过法院解决，而法院判决在域外一般没有强制执行力，当事人的权益无法实质地保障。
仲裁是国际上处理商事纠纷的主要手段。随着一路一带国家战略的实施，将会出现越来越多的国际投资、金融、建筑工程、贸易的仲裁案件，当事人会包括我国国家和企业，回看改革开放以来三十多年，我国企业在95%的国际仲裁案中都败诉，原因在于我们不懂规则，特别是不懂临时仲裁规则造成的。我国的很多国有企业还固守临时仲裁是“草台班子”，其裁决没有约束力的观念，结果对已经启动的临时仲裁不是请有经验的律师积极对应，而是不予理睬，结果造成巨大损失。
四、我国临时仲裁的突破
最高人民法院开启了临时仲裁大门，中国广州仲裁委员会通过制定规则的制度创新
全世界临时仲裁占全部仲裁的比重达70%，一个国家或城市，其法律不承认临时仲裁的法律地位，想成为国际仲裁中心是不可能的。建设国际仲裁中心，必须为临时仲裁在中国落地探索出一条合法的路径。2017年1月9日最高人民法院公开发布的《关于为自由贸易实验区建设提供司法保障的意见》（“《意见》”）其中第9条规定。“自贸区内登记注册的企业之间约定在中国内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员解决争议的仲裁协议，人民法院可以认定为有效的仲裁协议。”这被认为在中国有限度地打开了中国临时仲裁的大门。中国广州仲裁委员会借此东风，及时在这方面进行了制度创新，其发起成立的中国互联网仲裁联盟出台了《临时仲裁和机构仲裁对接规则》，中国广州仲裁委员会随即对仲裁规则进行了修订，承认《对接规则》，将其作为仲裁规则的一部分。而且，已经有一起基于《对接规则》进行的临时仲裁案件顺利结案，并得到双方当事人的自愿履行，成为《对接规则》公布以来的第一起处理完毕临时仲裁案件。
案情：两个公司签订了一份《临时仲裁协议》：约定与双方项目合同有关的一切争议均提交仲裁解决，适用《中国互联网仲裁联盟临时仲裁与机构仲裁平台对接规则》，并委托中国互联网仲裁联盟提供案件管理和对接仲裁机构服务。申请人首先将仲裁通知、申请书、证据材料以及指定仲裁员通知等发送给被申请人。被申请人收到通知后，双方一致同意选定广州某律师所黄律师作为独任仲裁员，并协商确定了仲裁费用。黄律师在收到指定通知后，很快同意了双方的选定，并根据双方《临时仲裁协议》委托中国互联网仲裁联盟云平台提供案件管理服务。联盟应黄仲裁员的要求，指定了一名经验丰富且专业过硬的办案秘书提供各项程序性服务，同时与案件有关的所有材料均第一时间提交易简网，进行加密固化储存。随后，在办案秘书协助下，黄仲裁员和当事人共同确定了书面材料提交、开庭时间、开庭场地以及裁决作出的期限，同样通过易简网进行了固化储存。案件经开庭，庭后数日就作出裁决。为了保证裁决书的执行，裁决拟以机构仲裁的形式作出。双方当事人及仲裁员确定由中国广州仲裁委员会作为本次临时仲裁裁决对接的仲裁机构。本案裁决经广仲对照易简网的证据固化资料进行审核，决定予以确认并加盖公章，确认后的裁决书立即送达双方当事人，当事人均自愿履行了裁决。
该案是临时仲裁第一案，具有划时代的重大意义。首先该案是第一个临时仲裁；其次是自贸区外企业之间的临时仲裁的第一次探索；第三，其探索的可行性通过《中国互联网仲裁联盟临时仲裁与机构仲裁对接规则》表现出来，是仲裁的意思自治原则创造性运用。第四，通过互联网云平台的数据固化技术保存证据和仲裁程序的全过程，实现了对国际上临时仲裁的创新和跨越性发展。可以说，临时仲裁立法的正当性和实践可行性均已具备，相信临时仲裁的国家立法呼之欲出。
五、设立临时仲裁的必要司法保障
2017年11月3日，在北京中国政法大学举行的“自贸区纠纷解决与临时仲裁专题研讨会议”上，最高人民法院民事审判第四庭副庭长刘敬东强调，第一，临时仲裁是司法保障国家战略实施的重要举措，是在司法支持仲裁力度不断加大的背景下出台的。第二，最高人民法院仅用了“三特定”的表述，这是由于临时仲裁并不在我国现有的立法体制内。临时仲裁作为自贸区的一项重大探索，应依法推进。第三，虽然临时仲裁在司法解释层面上得到承认，但现实中仍存在诸多障碍，需要来自各方的努力才能使其落地。
最关键的是要确定临时仲裁的管辖法院。在当事人不配合情况下仲裁员的指定、在仲裁程序中仲裁员的罢免、仲裁管辖权异议的最终决定，裁决的司法复核——发回重新考虑或撤销，裁决的执行，仲裁员收费不合理的救济等等问题。通过《对接规则》把临时仲裁转为机构仲裁，一定程度上解决了裁决结果的执行问题，而裁决结果的确认最终还是需要国家立法的确认。
英国是世界上仲裁法最发达的国家，在仲裁程序中，英国法院不仅监督仲裁，还有很多措施为仲裁提供保障，除中国仲裁已有的裁定不予受理有仲裁协议的案件、最终决定仲裁庭的管辖权、财产保全、证据保全等措施外，其中对我国有借鉴作用的还有：
止诉禁令以保护仲裁。
当事人约定仲裁，但一方当事人抢先在外国法院提起诉讼。英国法院则可向该当事人发出命令，禁止其继续进行诉讼。如果不撤诉，则会在英国、英联邦成员国或欧洲面临藐视法庭的刑事监控，止诉禁令在国际上被称为“英国法院的长臂管辖”；
协助仲裁庭组成。
仲裁开始后，双方应着手委任仲裁庭成员，通常当事人可在仲裁协议中约定仲裁庭的人数为一人或三人。在仲裁条文没有约定仲裁庭人数时，英国法律默示是一人。在3人仲裁庭的情况下，双方各自委派一位仲裁员，再由双方的委任的仲裁员共同委任第三位仲裁员为首席仲裁员，如双方不能就首席仲裁员的委任达成一致，在英国可以向法院请求代为指定。如果仲裁条文约定仲裁员人数为一人，申请人向被申请人发出仲裁通知时会要求被申请人委任一位仲裁员或征询是否同意其提出的仲裁员人选，被申请人应在14天内作出答复。否则申请人可以再次向被申请人发出书面通知，警告如在7天内仍不答复，申请人将委任自己的委任仲裁员为独任仲裁员，这就是英国仲裁法的“缺席机制”；
处理仲裁员的辞职；
把证人传到庭；
法院辅助仲裁的权力：
费用担保、向证人取证、对财产进行检查、拍照、保存、托管、扣留、命令取样本，对财产作出检查或实验，出售有关财产，作出中间禁令，委任托管人等等。
这些需要通过完善仲裁立法加以引进，对我国仲裁事业的国际化至关重要。（参阅：杨良宜 莫世杰 杨大明著《仲裁法——从1996年英国仲裁法判国际商务仲裁》第238页至369页，法律出版社，2006年5月第一版）
赵汉根 合伙人 | |
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