在迁西“马树山”案件中，最高检检察长应勇表示，“我们的检察院是人民的检察院，必须把屁股端端地坐在老百姓这一面，确保检察权为人民行使、让人民满意。”如何行使公诉权，正是应勇这一讲话的精髓。
相比马树山案的“不该起诉的被起诉”，另一种常见的情况是“该起诉的不被起诉”，涉嫌放纵犯罪及司法不公。在张斯函涉嫌的电影投资“集资诈骗”案中，仅仅作为项目中间人的她，却被要求对全案负责，而检方提交的证据对此又无法支持。这给上海市黄浦区法院提出了一个难题。2020年11月，上海人陈X宜向上海市公安局松江分局经侦报案，称其通过合肥一家公司向电影《悬崖》、《一级指控》投资30万元，可能遭遇诈骗；2021年2月22日，经协调后，该案由上海公安局黄浦分局侦办。黄浦公安经侦办理该案后，传唤、刑拘多人，并以涉嫌共同犯罪进行侦查——包括上海希互公司的实际控制人桂斌、其小舅子合肥天之星公司控制人张天培，桂斌的生意伙伴王帆、渠道负责人崔向勇、陈宗良，项目介绍人张斯函等多人。2022年9月，黄浦警方以涉嫌“合同诈骗罪”和“非法吸收公众存款罪”，将全案移送黄浦区检察院审查起诉，嫌疑人仅剩下桂斌和项目介绍人张斯函；2023年8月31日，黄浦检察院以新的罪名“集资诈骗罪”将该案起诉至黄浦区法院。蹊跷的是，最终黄浦检察院只起诉了张斯函，此前被以共同犯罪刑拘的多人均以“证人”身份出现在卷宗，未见“另案处理”，也未见“不起诉决定书”，或已被全部释放。虽然只拿了不到13万元的中介费，作为中介的张斯函却成为唯一被起诉的被告人，而注册上海希互并实际掌握公司账户、印鉴，分得大额利润的桂斌，虚构电影公司授权协议，销售50万并不存在的投资份额的张天培，均未被追究。2023年11月第一次庭审中，《起诉书》称，2019年1月至7月间，被告人张斯函指使他人成立“上海希互影业有限公司”后，以电影投资为名，通过虚增电影制作成本，夸大电影预期收益的方式，以支付高额佣金的手段通过代理商招募投资人，出售《悬崖》、《一级指控》二部电影的相应投资收益权份额。检方称，经审计，张斯函经营的希互公司先后与陈燕宜、仇宝新等25名投资人签订协议，募集资金金额共计225万余元，仅将其中61万余元用于向相关公司投资《悬崖》、《一级指控》；将其中110余万元用于向代理商返佣；余款均化用殆尽，致使集资款“不能返还”。检方据此认定，张斯函应对全案负责。但从庭审披露的诸多证据来看，事实并非如此，在两次开庭后，法庭建议延期审理。从张斯函的自述和庭审披露的诸多证据，可以初略还原出该案事实的另一个版本。张斯函的本职是北京一家证券公司投资银行部员工，她的主要工作是企业提供上市、融资及财务顾问业务——为有融资需求的企业对接投资方和为有投资需求的投资方对接企业服务。根据她的回忆，2018年前后，正是电影市场火热的时候，相应的电影制作项目的直接融资市场也非常火热，到了阶段性的顶点。这一年，市场上有许多投资机构找到她，她以FA（财务顾问）身份引荐电影《乌龙院》项目的融资工作。这是一部由由胡星执导，夏志远、赵文浩、余俪领衔主演，王洪千、徐绍航、庞勇、戎威峰、吴豪主演的电影，后来在2022年上映。这次融资非常成功，不短的时间内就融资2000万。参与者就有此后也参与到《悬崖》、《一级指控》两部电影的涉案融资项目中，以证人身份出现的崔向勇和陈宗良两人。国家广电总局总体上对民间资本投资电影事业持支持态度。网页截图根据张斯函的回忆，大约是六月份，她到上海参加了电影《乌龙院》的融资关闭发布会，并发布了朋友圈，该案的另两位关键人物王帆和桂斌便登场了。张斯函称，2017年，王帆曾与她对接过新三板股权融资的股权融资的业务。王帆时任上海慧国基金的投资总监。这家公司是全国性的股权融资一级代理机构，从中赚取差价，而王凡的主要职能是：1、对接、筛选全国股权融资项目；2、将选中的项目的融资需求对接到公司储备和可以接触到的全国各区域性融资分销渠道商。王帆看好火热的电影制作直接融资市场，找到了张斯函，将桂斌介绍给了她，称其很有实力，希望张斯函能介绍有潜力的电影融资项目。张斯函回忆，在2018年夏天，王帆带着桂斌到成都太古里约见张斯函，引见了桂斌，桂斌则表达了大致的投资电影类型需求（小成本、喜剧片等），提出可以给张斯函实际投资额5%左右的居间中介费。2018年11月，张斯函工作中接触到了北京光影和润影业有限公司的一个电影项目，将项目PPT等发给了王帆、桂斌两人，并提出，制作方可能不太愿意接受小额的个人投资者，桂斌则说，这个不用担心，会成立一个专门的投资电影的新公司——这就是后来涉案的希互公司。无须讳言，电影直接融资市场是一个高风险高回报，且缺乏监管的新兴事物。根据检方《起诉状》，上海希互“以电影投资为名，通过虚增电影制作成本，夸大电影预期收的方式，以支付高额佣金的手段通过代理商招募投资人。”在公诉人宣读的证词中，提及了希互公司的推广模式，即通过业务员的网络发帖、朋友圈，电话推广等方式，向潜在的投资人推广这一电影的融资份额。一般来说，许多潜在中小投资者，往往很难深入了解制作方的实力、未来上映后票房爆火的概率（这一不确定性连制作方也无法完全掌控），他们最需要了解的是电影是否合规，而销售份额的联合出品方是否真实得到了转售份额的授权。最后电影上映的票房成绩，除了和流行类型、导演和主演实力和号召力等多方因素影响，也可能受到宏观经济和政策等多方不可抗力的影响。具体到电影《悬崖》的直接融资项目中，张斯函作为中介，引荐了桂斌，桂斌注册成立了希互公司与制片方于签订了“联合投资协议”。这一协议大致的内容是，希互公司出资500万，占电影《悬崖》20%的股份，从投资的角度，也就是意味着《悬崖》电影这一轮的估值为2500万。在融资份额分销的常规操作中，这就意味着希互公司以2500万的估值买入这些股份，并加价向下一轮投资者分销。从商业上看，对下一轮的分销，从批发到零售，希互公司势必是要“溢价”出售，否则其经营利润无从谈起。因此，在给中小投资人销售的电影《悬崖》股份中，相关投资合同写明，电影“拟投资”8500万元，也就是这一轮的估值。在具体的销售操作中，业务员会对潜在投资者展示希互公司与制片方的这一协议，并建议潜在投资者在广电总局、猫眼等网站上查询这部电影的立项信息和希互公司“联合出品方”的地位，以证明其份额真实存在。作为新兴事物，一个问题在张斯函案件中复现了：上海希互以什么价格出售这一份额才是合法的呢？根据《起诉书》逻辑，检方只接受以上海希互入股制片方的原估值（500万占股20%）2500万的价格转售电影投资份额——任何高于2500万的价格都可能涉及刑事犯罪——这显然堵上了任何电影份额转让的合规大门。辩护人认为，如果是这样，任何中小投资者都无法通过上海希互这样的公司入股电影投资，分享类似《流浪地球》这样的爆款电影的巨大收益。该案中涉案的225万资金中的175万元，希互公司支付代理商返佣后，投入到两部电影制片方的对公投资账户根据检方的统计为61万多，融资成本确实不低。但问题在于，关于成本与溢价的认定是否合理，调查方并无能力证明，也没有提供证据证明渠道方通过拉高渠道费用获利。检方是否对比过类似的电影融资项目的渠道成本、是否对比过成本与票房的关系？检方是否核实过制片方制作成本，以及制片方真实成本与给到希互公司这样初始轮投资机构/投资渠道的成本的差距？在这个新兴的融资市场上，类似《流量地球》这样投资人爆赚数十倍的电影可能始终是少数，但是否恰不盈利的投资就有诈骗嫌疑？辩护人认为，黄浦检方将陈宗良正常募集的160多万投资款认定为“集资诈骗”，与化解矛盾，帮助投资人挽回损失的想法可能有关。这一做法在电影《悬崖》《一级指控》因疫情等原因折戟沉沙后，很显然会得到绝大部分投资人的支持，毕竟从颗粒无收到有人愿意全额退赔总是好事。事实上，希互公司将投资人的投资本金的31%真实的投入到了片方（不考虑天之星公司非法占有50万）。首先，希互公司的份额是真实的，投资者按照希互投资规模，每一份投资都能一一对应到片方的份额。只要有份额，就有收到预期收益的可能。但公诉人回避了本案指控的两部电影票房收入不及预期的客观原因。《悬崖》和《一级指控》两部电影从筹资到上映，恰恰发生在三年疫情期间，疫情对于电影娱乐行业是毁灭性的打击，这一情况完全超出各方的预料。因不可抗力导致本案电影无法实现预期收益，是本案最核心的根本原因。2020年11月投资人报案，希互公司的公章2021年7月28日被公安扣押，桂斌被采取强制措施。按照合同约定，电影公映下线结束后6个月结算，也就是希互公司因为公安的扣押、冻结等，即使想给投资者钱也无法给付，怎么能认定其非法占有为目的？此外，如果说110万元的高额渠道费用是不合理的，或者说代理商宣传过程中存在夸大收益预期等不规范行为，那属于民事范畴，也可以由市场监管部门进行督查和监管，与“集资诈骗”相去甚远。被告人一名亲友认为，黄浦区警方和检方的做法，彻底颠覆了电影公司对公众融资的合规性。在接收警方的调查中，桂斌声称，2018年12月与电影制作方签署了投资协议，成为联合出品方（出现在电影片后的制作方名单上）的上海希互公司，是其受张斯函“指使”注册成立，并由张斯函实际经营的公司——虽然这家公司的印鉴和银行账户始终掌握在桂斌及桂斌委托的财务手中。作为“老板“的张斯函则喊冤称，自己连公司财务一次面都没见过。在份额分销过程中，业务员将投资协议展示给潜在投资者，并对其宣讲参与这部电影可能获得潜在巨大收益。在庭审中，检察官宣读了多位份额购买者（受害者）的证词，均宣称业务员对其表示，《悬崖》的潜在票房可能有2亿以上。虽然有如此亮丽的前景，但实际推广并不顺利，或者因为电影《悬崖》的演员名气不大，制作成本不算高，再加上种种原因，桂斌一直无法缴纳50万的定金，以获取独家联合出品的地位。张斯函此前在电影《乌龙院》融资项目中的合作融资方崔向勇得知这个项目后，提出参与。几经协调后，崔向勇出资50万的定金份额在桂斌的“希互公司”的百分二十的份额中分得一半，成为联席总代理，但由于项目是桂斌的希互公司先接触的，作为《悬崖》项目的合伙人崔向勇，又因为是后来加入，没有体现在希互公司的公司股权上。根据张斯函的回忆和庭审宣读的证词，希互公司在缴纳了定金后，桂斌的团队在其后的推广并不顺利。而崔向勇发展的下级代理商陈宗良团队，则成了张斯函所知的160多万的股权转让分销的全部来源。张斯函称，大约在2020年，有投资人找到希互公司的财务曹忠良，出现投资纠纷。因其所知的投资款全部是陈宗良引入，而之前桂斌又以出国为理由，将许多对接工作让其直接联系财务人员曹忠良对接处理。张斯函作为中介，只对接投资机构方，并不参与接触投资者，遇到此问题，她第一时间用微信拉群，让作为机构投资者（渠道方）的陈宗良与这位投资人联系退款。拉群后，陈宗良说这个客户并不是她的，张斯函在聊天群里表示出非常惊讶，被公安侦查后才知道是来自合肥的天之星公司。张斯函强调，直到经侦介入之后，她才知道本项目还有一家天之星公司在引入投资人，而公司负责人居然是桂斌的小舅子张天培。这家天之星公司所募集的50万投资款，虽然签署了以希互公司名义的投资份额销售协议，但实际上，投资款没有一分钱转入制片方账号。这一做法，影视投资纠纷中，经常被称为“卖空气份额“或“超募”，也可称为“老鼠仓”，或许已构成了合同诈骗等刑事犯罪。在警方的问询中，桂斌的5次笔录提出，其将50万中一大部分以现金方式给到张斯函，而注册公司、公司实际控制经营、包括这部分资金提取和分配都系张斯函指示下的行为。但5次笔录中提及的支付金额和支付理由都不一致。张斯函强调，桂斌之前每笔中介费转给她专门用于接收中介款的银行账户，且都是电子转账，这笔所谓的”50万中一部分款“，她没有拿，桂斌也始终没有提供取款证据。相关流水核查则显示，这笔钱已经被用于天之星公司等员工工资等开支。辩护人认为，这50万的性质和去向已经非常清楚，但《起诉状》中，这笔与唯一被告人无关，且极可能是真正涉嫌“诈骗”的案情却未被提及。 从检方宣读的相关证词等可以得知，电影《悬崖》是在2021年9月10日在全国上映。在其上映之前，警方就以涉嫌“合同诈骗”为由调查希互公司。投资者陈X宜在2020年11月18日就因联系不到业务员和张天培等去到警方报案。一个可能的原因是，此时全国性的电影市场因为疫情原因跌入冰河期，由于保持社交距离等考量，电影院关关停停。在这个背景下，《悬崖》无论制作水平如何，其上映必然血亏，而最终强行上映后仅录得30多万的可悲票房，也印证了这个判断。制作方所以选择流血强行上线公映，原因在于，各方投资人签署的投资协议中约定，电影如果未能在一定期限内上映，则必须退还投资人（按轮次不同）1-2.5倍的投资款。因此，制作方宁可选择亏钱上院线，也不愿承担未能按约定公映带来的巨额索赔。如辩护律师所说，“在合同约定的付款条件未满足的情况下，希互公司还在正常经营，电影还没有上映（2021年9月10日上映），投资人就报案，公司就被查封，公章也被扣押，账户被冻结，希互公司甚至都没有办法去要求片方承担损失。” 从2021年2月刑事立案，到2022年7月传唤张斯函，警方调查了将近一年半。无论是希互公司的实际控制人桂斌，天之星公司的张天培，实际掌握希互公司印鉴的财务曹忠良，或者是作为联合总渠道总代理的崔向勇，或者是招募最多投资人的陈宗良，都未被入罪，全部以“证人”身份出现。目前确定获取了不到13万元中介费的张斯函作为唯一的被告人，被送上了法庭。根据《起诉书》的指控，是张斯函“指使”桂斌等人通过注册“希互公司”完成了共同犯罪，实施了全部犯罪活动。辩护人称，为了达成这一目标，最核心的，就是要把“希互公司”变成张斯函直接经营控制的公司，而天之星公司的老鼠仓行为，虽然天之星公司是桂斌小舅子的公司实在无法安排给张斯函，但桂斌也以取现18万（多次金额不一致）的伪证证明此事是在张斯函指示下进行。从庭审过程中可以看出，桂斌、王帆就项目的洽谈过程和希互公司注册过程明显进行了串供，不过始终无法解释的是，希互公司的印鉴和银行账户，始终在桂斌的多年好友兼公司财务的曹忠良管理下。该案中，上海希互有给天之星公司（张天培）以及翼宇公司（陈宗良）的两份《授权委托书》。天之星销售授权委托书由桂斌提供给张天培，时间是2019年初，早于翼宇公司。辩护人称，天之星公司找陈X宜投资的30万元，桂斌没有告诉张斯函，因此，桂斌超募未实际支付投资款的事实，张斯函显然不知情也无法负责。“张斯函作为唯一被起诉者，却并不是该案核心主体上海希互影业公司的实际控制人和相关不法利益的主要受益人。”警方调查表明，桂斌及其小舅子张天培名下的合肥天之星公司募得的50万（包括了报警人陈X宜的30万），全额转入希互公司的对公账户上，由曹忠良实际操控，而曹忠良始终掌握着希互公司公章、U盾等材料，只对桂斌负责，接受桂斌的指令。质证环节的信息显示，警方也是从曹忠良手中起获了希互公司的相关印鉴。被告人的亲友认为，如果说黄浦检方和警方将溢价出售电影股份提出质疑，基本否定了电影份额对不特定公众出售这一行为的合法性，或可以说出于对公众利益的保护，但对于出售并不存在的份额这一明显的诈骗行为，似乎又过于迟钝。为何诈骗未被追究？“张斯函作为投行从业者，在得知自己涉及刑事案后，出于害怕，多次表达愿意全部退赔受害者，以获取宽大处理，而且还筹集了200多万现金，由律师转达检方：愿意打入检方指定的账号，作为退赔。因为如果将这窟窿填上，无论是对早早报案的的陈X宜，或者是逃离法网的桂斌来说，都是最好的出路。”2023年11月28日，庭审的最后陈述中，张斯函语带哽咽地回忆，“从第一次接受调查到现在也快两年的时间，我每一天也在煎熬中度过，尤其是接到通知检察院起诉指控我集资诈骗的时候，我整日整夜都想不通睡不好，不知道自己怎么就构成集资诈骗了？” 张斯函一名亲友认为，“共同犯罪”在黄浦区检察官的文字游戏和公诉技巧中已然变异。难道追赃挽损，需要选择性地向有能力偿还的被告人起诉？“黄浦法院面对这样一盘夹生饭，是否会像深圳的离奇“废铁走私案”一案，办成全案只有从犯，没有主犯，只有一个中介构成犯罪的共同犯罪案件？”