冯兴元： 自由、财产和公正的来源
自由、财产和公正的来源
哈耶克在《致命的自负》第二章主要阐述自由、财产和公正的来源。哈耶克开门见山地指出，把人们提升到野蛮人之上的，也就是给人们带来现代文明的，是道德和传统，而不是智力（intelligence）和精于算计的理性。现代文明是一种演化而来的自发秩序，人的行动的产物而非人为设计的产物，又不是某个人的有意识行动的产物，是任何一个人的理性所不及的。这些自发秩序是门格尔讲的“历史发展的非意图的结果”。扩展秩序的源头是最初群体的传统中出现一些新的传统和道德因素，比如接受分立的财产和交换的新传统和新伦理。最初这些新传统和道德因素的出现是因为群体中少数人出于需要偶然采取了相应的行动，比如交换猎物，其明显的好处使得更多的人也慢慢接受分立的财产和交换。这些市场伦理与作为扩展秩序的市场秩序也得到扩展。扩展秩序的产生与发展促成了现代文明的产生与发展。哈耶克讲的现代文明包括了“一些逐渐演化出来的人类行为规则，特别是有关私有财产、诚信、契约、交换、贸易、竞争、获益和私生活的规则”（p8），以及这些规则所赖以产生和维续的某些反本能的传统与习俗，与这些规则一致的政治、经济与社会观念与文化，这里也尤其包括西欧的古典自由主义思想传统（见哈耶克《通往奴役之路》）。
哈耶克接着讲到，现代文明的独特基础是在地中海周围地区的古代形成的。他指的地中海周围地区包括古希腊和古罗马。在这个地区，那些社会允许个人自由利用自己的知识，有着从事远距离贸易的可能性，相对于那些一切人的行动受共同的当地知识或统治者知识决定的社会，那些社会取得了优势。这里注意：一些社会允许个人自由利用自己的知识，也就是哈耶克讲的分散在无数个体中的、涉及特定时间和地点的特定情势的知识，或者说局部知识或分散知识；还有一些社会只能利用共同的当地知识和统治者的知识，但不是分散在无数个体中的知识，我们可以想象，这些知识比如是部落酋长个人的经验知识，或者当地的巫术知识。两种社会相比较，最终前一种社会相对于后一种取得了优势。当然这里不是一帆风顺的。
哈耶克讲到，地中海地区即古希腊古罗马一带是最早承认个人有权支配得到认可的私人领域的地方，这使个人能够在不同团体之间发展出密集的商业关系网。这个网络的运行独立于地方头领的观点和欲望，因为当时地方头领们很难对那些航海商人的活动进行集中管理。因此，哈耶克引用一位不怎么认同市场秩序的权威人士芬利的话说：“希腊-罗马的世界从本质上说显然是个私人所有权的世界，从几亩耕地到罗马贵族和皇帝的巨大领地莫不如此，也是个私人贸易和制造业的世界”（芬利，1973：29）。
哈耶克认为，市场秩序，即“私人贸易和制造业的世界”，是一种助长了私人目标多样化的秩序。这里我们根据奥派的目标-手段理论，每个人对各种目标会有主观评价和排序，对各种手段也会有主观评价和排序，然后各自根据自己的主观评价排序来选择目标和手段，其最终目标则是增进个人的幸福，减少不适。市场秩序无疑最能允许每个人选择自己认定的手段追求自己认定的目标，因而也是最有活力的，最能创造财富。哈耶克指出，这种市场秩序只有在分立的财产基础上才能够形成。分立的财产是英国法学家梅因对私有财产这一通常概念的更为准确的用语。哈耶克认为分立的财产是任何先进文明中道德的核心。他认为，似乎是古希腊人最早认识到，分立的财产也同个人自由密不可分。他解释道，据说古代克里特人的宪法制定者“就理所当然地认为自由乃国家至高无上的利益，仅仅基于这一原因，才让财产专属于那些获得财产的人，而在奴隶制的条件下，一切东西都属于统治者”（斯特拉博，1917）。这里，哈耶克强调，分立的财产作为市场秩序和个人自由的基础，认同和保护分立的财产也为现代文明的核心道德。这个结论意蕴巨大，它意味着：不认同和保护分立的财产的伦理，不属于先进文明的道德伦理；不以分立的财产为基础、破坏分立的财产，意味着个人自由无法得到保障，因为人们只有在分立的财产的基础上、在市场秩序下才能追求各自不同的目的；如果分立的财产不主导，也无以形成真正的市场经济和市场秩序。拿这些标准可以比对世界各国到底是否属于市场经济。
哈耶克的一个学术特点就是知识论的视角。哈耶克认为，个人自由的一个重要方面就是不同的个人或小团体根据他们各不相同的知识和技能追求各自目标的自由，这种个人自由之成为可能，不仅是因为对各种生产工具的分散控制，还因为一种实际与前者不可分的做法：承认基于同意才能转移各种生产工具的控制权。这句话受到休谟三大自然法则的影响：其第二条是基于同意的转移即财产转移。哈耶克认为，个人可以根据自己的知识和愿望，自己来决定如何利用具体的物品，他能够这样做，取决于一个受到尊重、个人可以自由支配的私人领域得到了普遍的承认，也取决于特定物品的权利能够基于同意从这人转移给那人的方式也同样得到了承认。哈耶克指出，从古希腊直到现在，这种财产、自由和秩序得以存在的前提是一样的，即存在抽象规则这个意义上的法。任何个人均能够根据这种法，在任何时间都可以就谁对任何具体物品享有支配权，得出明确的看法。哈耶克在《法律、立法与自由》一书里强调，法可以定义为一般的、抽象的、同等适用于所有人的规则。这种抽象规则意义上的法是先在的，也就是先于我们这些人的存在而存在，是发现的，“立法者”可以根据具体情势做些调整，然后发布，这种发布的法实际上不是“立法”产生的法，而是发现的法。这些法也叫正当行为规则，内部规则，或者叫“私法”，属于演化的法，生长而成的法。在《致命的自负》一书中，哈耶克为了避免限于非常具体的论证，没有提到他是怎么理解什么叫法，什么叫立法。
根据哈耶克的看法，对某些物品的个人财产观念肯定很早就出现了。比如一个人手工制作的第一件的工具大概是个恰当的例子。还有一个人制造了一件独特而十分有用的工具或武器，也会更愿意留给自己。这里就出现了发明者和“正当的所有者”的结合，还会伴生许多相关的基本观念。这些事例说明，财产观念的扩展和完善，肯定是个渐进的过程，甚至迄今仍未完成。哈耶克指出，在从事狩猎和采集的流动群体中，这种观念是没有多少意义的，因为在他们中间，发现某个食物来源或藏身之地的人，有义务把自己的发现告诉他的伙伴。
哈耶克认为，第一批手工制作的耐用工具隶属于其制造者，大概是因为只有他们掌握使用这些工具的技能。谁能掌握使用，是否就归属谁使用？有关这一点，哈耶克列举了亚瑟王及其神剑的例子。虽然神剑不是亚瑟王所造，他却是惟一有能力使用它的人。不过，哈耶克这么写容易引起误解，读者也许会以为谁能掌握使用，就归谁使用。哈耶克这么写，实际上是指谁能掌握使用，是归谁使用的标准之一。我们可以设想其他进一步的标准，比如正当程序或者正当性。亚瑟王执持神剑的正当性在于在当时他本身就是王位的真正合法继承人，只有真正的合法继承人才能使得动神剑。亚瑟王故事的背后理念是“君权神授”。
根据哈耶克的猜测，贵重物品所有权的分化的出现，有可能是在群体团结互助的必要性受到削弱，个人开始为诸如家庭这样的规模更有限的群体承担起责任的时候。我个人看，贵重物品总是稀缺的，可能会要求集中在部落或者氏族首领那里，部落首领可能会赏赐某种贵重物品给最勇敢的战士或者最喜欢的某个人。哈耶克也猜测，很可能是让一份有效益的财产保持原状的必要性，逐渐导致了土地集体所有向个人所有的转变。这一点也需要我们继续探究。
哈耶克强调，关键在于，分立的财产的最初出现，是贸易发展不可缺少的条件，从而对于形成统一而相互协调的更大结构，以及我们称为价格的这种市场信号的出现，也是不可缺少的。这里，更大结构包括更大的市场结构，更大的市场范围，更大范围的劳动分工等等。
随着分立财产的出现，产权结构也会继续发展。哈耶克指出，尤其是在土地方面，也会出现一些财产“纵向分化”的安排，譬如所有者有高低之分，或有地主和佃户之分，近代地产制度的发展便是如此。如今，这样的安排同某些较为原始的财产观念相比，大概能够发挥更大的作用。有关所有者的高低之分，在英国有一种土地制度，区分上所有权和下所有权，国王是土地上所有权的所有者，一个家庭作为使用权所有者，属于下所有权所有者。后者可以像利用我们一般所有权的意义上那样拥有和使用土地，但是年限可能是99年，这个下所有权可以继承、转让和买卖。但是一旦这个家庭绝后，其下所有权回归国王。
按照哈耶克的观点，扩展秩序的扩展有着障碍，有时会被强大的政府所打断，有时会有挫折，倒退，但是总体上在不断扩展。他说道：“不管多么缓慢以及受着怎样的阻碍，有秩序的合作毕竟在不断扩展，普遍的、无目标的抽象行为规则，取代了共同的具体目标。
哈耶克从古希腊和古罗马开始分析了这个过程。他认为，如果没有一个把保护私有财产作为自己主要目标的政府，似乎不太可能发展出先进的文明，但是由此引起的进一步的进化和成长过程，却一再被“强大的”政府所中断。有足够的力量保护个人免于同胞暴力的政府，使得一个日益复杂的自发秩序的进化和自愿合作成为可能。但是这些政府为了贯彻自以为更大的智慧，不让“各种社会制度随意发展”，迟早会滥用这种权力，压制它们原来所保护的自由。这里讲的就是政府的行为体现“理性的僭妄”，搞建构论唯理主义，搞妄为主义，推行自己确立的某一具体目标，动员一切资源，不允许个人追求各自的目标，选择利用自己的资源和手段。这里不让“各种社会制度随意发展”，指的是不让社会制度自组织的发展、发育与演化。
哈耶克列举中国的例子。他参照了李约瑟的研究发现。他写道，亚洲的类似发展被强大的政府所阻止，这些政府也有效地抑制了私人的首创精神。其中最显著者莫过于中华帝国，在一再出现的政府控制暂时受到削弱的“麻烦时期”，文明和精巧的工业技术获得了巨大进步。但是这些反叛或脱离常规的表现，无一例外地被国家的力量所窒息，因为它一心只想原封不动地维护传统秩序（李约瑟，1954）。
哈耶克指出了扩展秩序和西方文明在欧洲的兴起的缘由。他认为，就欧洲文明在中世纪晚期的复兴而言，可以说市场秩序和欧洲文明的扩张的起源和产生的理由，是得益于政治上的无政府状态（巴什勒，1975：77）。不是在更为强大的政治统治下，而是在文艺复兴时期的意大利、德国南部和低地国家的城市里，最后是在治理宽松的英格兰，也就是说，在资产阶级而不是军阀的统治下，近代的产业制度才得到了发展。保护分立的财产，而不是政府主宰其用途，为密集的服务交换网络的成长奠定了基础，也正是这一网络形成了扩展秩序。
对于欧洲当时正在出现的扩展秩序，它是建立在由政府加以保障的安全上，强制力仅限于贯彻决定物品按其本原各有所属的抽象现则。例如，约翰·洛克的“所有权个人主义”不但是一种政治学说，而且是对给英国和荷兰带来财富的状况进行分析的结论。它是建立在这样一种见解上，要想保证个人之间的和平合作这一繁荣的基础，政权必须维护公正，而不承认私有财产，公正也不可能存在。哈耶克引用了洛克的原话：“‘无财产的地方亦无公正’这一命题，就像欧几里德几何学中的任何证明一样确定：因为所谓财产的观念，就是指对事物的权利，而被冠之以不公正之名的观念，就是指对这种权利的侵犯或践踏；显然，这些观念就是这样建立起来的，这些名称就是因此而赋予它们的”。
哈耶克比较赞赏休谟的思想。他认为，在休谟以及18世纪的另一些苏格兰道德学家和学者看来，分立的财产得到承认，显然标志着文明的开始；规范产权的规则似乎是一切道德的关键之所在。休谟认为英国的强盛归功于政府干涉财产的权力受到了限制。休谟指出，一切人的最大自由要根据他所说的三条“基本的自然法则”，即“所有权的稳定、其转移需经同意以及信守承诺”，对每个人的自由进行平等的限制，也就是法治。这三条法则也叫休谟正义法则，可以拿来衡量世界各国是否属于正义之国。休谟的正义叫正义，现在所讲的“社会正义”往往是未经财产所有人同意搞再分配，不是正义。
哈耶克引用了亚当·弗格森有关财产的观点。按照弗格森把野蛮人定义为不知财产为何物的人，认为“财产显然是一种进步”。哈耶克还引述了萨维尼有关人的自由的界线的界定。萨维尼认为：“若想使自由的人生活在一起，让他们在各自的发展中相互支持而不是相互妨碍，就必须承认有一道无形的界线，保证在此界线之内每个人的生活和劳作享有一定的自由空间。划定这一界线和每个人自由范围的规则，就是法律。”
哈耶克认为人的财产观念和财产制度是在发展的、变化的。不同的财产形式和对象及其改善之道财产制度，就其现有的状况而言，很难说是完美的；其实我们也很难说明这种完美包含什么样的内容。如想让分立的财产制度实际发挥出它的最佳效果，文化和道德的进化确实需要更上一层楼。也就是强化市场伦理，包括强化普遍的竞争，限制出自本能的感情。出自本能的感情不但受到分立的财产的威胁，有时竞争更会对它们构成威胁，这导致人们更加渴望没有竞争的“团结互助”。哈耶克指出，财产最初是习俗的产物，司法与立法不过是在数千年里对它做了发展而已，因此没有理由认为，它在当代世界采取的具体形式就是最后的形式。传统的财产观是一个内容多变而极为复杂的包裹，至今仍未发现它在所有领域最有效的组合方式。这里，哈耶克所讲传统的财产观可视为一个包裹，也就是指财产权利可视为一束权利，比如包括所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。哈耶克赞扬了科斯的老师普兰特和科斯的“产权学派”对这些问题的研究贡献。科斯是新制度经济学包括产权经济学的创始人。他认为，罗纳德·科斯（1937，1960）在几篇简短但极有影响的论文中继续承担起了他的老师普兰特的这项研究工作，从而刺激了一个广泛的“产权学派”的发展（其成员还包括阿尔齐安、贝克尔、张五常、德姆塞斯和佩杰威齐）。产权学派的研究成果为市场秩序之法律框架的进一步发展提供了新的可能。科斯、布坎南这些诺贝尔经济学奖得主都是哈耶克的晚辈，哈耶克一般很少在书中提到他们。这说明他对产权学派还是比较肯定的。
哈耶克认为，分立的财产的一般制度是不可缺少的，界定各种财产权利的最优形式是需要通过试错法去选择，也就是需要去发现。对个人控制各种资源的范围做出界定的规则体系，是通过试错法进行缓慢选择的结果。接下去哈耶克就非物质财产和物质财产的产权为例，说明了如何发现其中的产权。具体可以看第二章原文。现在很多人对知识产权问题经常一概而论。哈耶克则反对一概而论，强调区别不同类型的知识产权的不同特点。这一点很可贵。
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