石化行业变票交易中，又一变票企业被判

浙江省高级人民法院刑事裁定书

（2018）浙刑终397号

原公诉机关浙江省丽水市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李长东。

上诉人（原审被告人）李铁成。

上诉人（原审被告人）高伙根。

浙江省丽水市中级人民法院审理丽水市人民检察院指控被告人李长东、李铁成、高伙根犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年9月28日作出（2018）浙11刑初字6号刑事判决，李长东、李铁成、高伙根均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2016年下半年，齐某（另案处理）与李长东、李铁成商议，让李长东和李铁成到南方开石油贸易公司做石油生意，不需要垫付资金和实际经营，只负责开增值税专用发票和交税，按每开一吨油提成30元（以下均为人民币）作为开票的费用。李长东、李铁成同意。随后，李铁成通过微信联系上在浙江省丽水市的代某（另案处理）及其女朋友刘某1（另案处理）。刘某1通过关系找到被告人高伙根，告知注册成立石油贸易公司开票的事宜。高伙根同意并表示可以沟通当地税务部门。李长东、李铁成从辽宁省盘锦市赶到浙江省丽水市，当面向高伙根确认在丽水成立公司目的就是开票。高伙根再次表示同意。同年12月7日，李长东、李铁成、高伙根遂在丽水市成立了丽水虹星石油化工贸易有限公司（以下简称虹星公司），帮助齐某虚开增值税专用发票获取开票费。李长东、李铁成通过代某找到同乡毕某1（另案处理）、刁某1（另案处理），由毕某1担任挂名法人代表。李长东、李铁成对接齐某进行开票，高伙根应对税务部门以及从丽水税务部门获取百万元面额的增值税专用发票。李长东、李铁成、高伙根等人还约定，每吨油30元开票费由高伙根分10元，刘某1和代某分2元，毕某1和刁某1分1.5元，剩余每吨16.5元除公司费用、交税外由李长东、李铁成两人所有。

公司设立后，齐某提供原油、重质油、沥青（以下简称原油，均包括重质油和沥青）购销合同、增值税专用发票以及燃料油购销合同给虹星公司兼职会计吴某，吴某开具燃料油增值税专用发票通过李长东寄送给齐某。齐某再利用虹星公司网银对进项和销项货款虚假走账。

被告人李长东、李铁成、高伙根在没有实际货物购销业务情况下，帮助齐某接受山东、辽宁等地石油企业虚开原油增值税专用发票370份（共计238507.674吨，价税合计713336883.36元）。之后，李长东等人通过“变票”的形式，在没有实际加工的情况下，虚开燃料油增值税专用发票630份（共计230526.928吨，价税合计702107325.58元）给辽宁盘锦辽通化工有限责任公司（以下简称辽通公司）和盘锦东旺沥青有限公司（以下简称东旺公司）。辽通公司和东旺公司持上述增值税专用发票分别向当地税务机关申报抵扣增值税税款85276059.53元和16739533.68元。上述发票又通过其他公司循环虚开等方式开回给山东、辽宁等地石油制品企业。李长东、李铁成、高伙根利用丽水虹星公司以虚开增值税专用发票和变更货物品名的方式使国家消费税损失280781798.30元，非法获利526.5万元。其中，李长东、李铁成分得183.89万元，高伙根分得175.5万元，刘某1分得35.12万元，毕某1和刁某1分得18.45万元。李长东等人还支付了税款100.88万元。同时，李长东等人还接受山东东营海丰运输有限公司虚开的运输业增值税专用发票25份，价税合计2746311元，申报抵扣增值税税款272157.02元。

2017年2月中旬，被告人高伙根、李铁成、李长东在江西省樟树市注册成立樟树市鸿成石油化工有限公司，准备继续通过上述手段进行开票。2月24日，李长东、李铁成被公安机关抓获，高伙根潜逃。同年6月7日，潜逃国外的高伙根主动向公安机关投案并如实交代了主要罪行。高伙根在取保候审期间检举他人犯罪并协助公安机关抓获一名贩卖毒品犯罪嫌疑人。

原审依据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）以虚开增值税专用发票罪，分别判处被告人李长东有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人李铁成有期徒刑九年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人高伙根有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元，（2）依法追缴被告人高伙根的违法所得人民币175.5万元，追缴被告人李长东、李铁成的违法所得人民币1838916.52元，上缴国库。（3）将公安机关已冻结丽水市虹星石油化工贸易有限公司在中国银行丽水莲都支行账户余额人民币226854.06元及相关利息、毕某1在中国银行丽水莲都支行账户余额人民币10087848.32元及相关利息予以没收，上缴国库。

被告人李长东上诉及其辩护人提出，原判认定的事实不清，证据不足，适用法律错误。理由如下：（1）一审认定李长东等人没有实际货物购销并不属实，虽然货物没有经过丽水，但不排除虹星公司的上游和下游企业本身进行了真实的货物交易，李长东的行为不构成虚开增值税专用发票罪。（2）李长东等人对开票的金额和数额与相关合同有审核，不是随便开票，其主观上不具有犯罪的故意，也不明知变票行为属于犯罪行为，李长东在穷尽自身能力的情况下，客观上无法认知违法性，不具有违法可责性，同时其行为也没有造成国家增值税损失的严重后果。（3）在毕某1账户上的1008万元是李长东的个人合法财产，应予保护。综上，要求撤销原判，依法发回重审或改判。

被告人李铁成上诉提出，原判认定的事实不清，证据不足，量刑畸重，其在整个犯罪中只起到了介绍的作用，虹星公司成立以后，其没有参加任何事宜。公司的开票行为均按齐某的指示进行，齐某均说明有真实交易，其并不知道开票的不真实性。其只获得了四万元不到的劳务费。齐某和李长东等人的行为是偷逃消费税的行为，不能认定为偷逃增值税。要求撤销原判，依法改判。李铁成的辩护人还提出，本案的犯罪行为系单位犯罪，李铁成是单位犯罪的主要负责人，不应追究李铁成的刑事责任。

被告人高伙根上诉提出，（1）国家税务总局《关于消费税有关政策问题的公告》目前已经失效，一审判决认定丽水虹星公司应该缴纳消费税，属于适用法律错误。即使存在消费税损失，但是最终是谁偷逃消费税没有查清，是否顺利用于偷逃消费税无法查明。（2）虹星公司通过虚拟交易产生虚拟利润，不但没有造成国家增值税的损失，还多收了一笔企业所得税。虹星公司虽然存在变票行为，但不属于法律规定的三种虚开增值税专用发票的行为之列，且上下游企业都没有涉罪，不应认定高伙根的行为构成虚开增值税专用发票罪。（3）高伙根不具有虚开增值税专用发票的主观故意，其不仅不知道没有真实货物交易的事实，而且还明确反对虚开的做法，其也不知道虹星公司是专门为虚开发票的空头公司。（4）高伙根参与了变票行为，但是其对变票行为的违法性和危害性，主观存在认识盲区。（5）原判认定高伙根获利175.5万元证据不足，应认定为120余万元。（6）即使认定高伙根的行为构成虚开增值税专用发票罪，但高伙根在本案中所起到的作用微乎其微，系从犯，且有重大立功表现，其虚开的金额尚未达到较大的标准，应在三年有期徒刑以下量刑。同时，高伙根具有自首情节，即使认定高伙根构罪，也应当对其适用缓刑。高伙根的辩护人还提出，高伙根协助司法机关抓捕毒贩，当场查获冰毒130克，应当认定为重大立功。高伙根同时具有自首、立功、从犯、坦白等多个情节，可对高伙根适用缓刑。

关于上诉理由、辩护意见，经查：

1.关于是否有真实货物交易问题。被告人李长东、李铁成、高伙根等人的供述，毕某1、刁某1、代某、刘某1、吴某、刘某2、项某等人的证言印证，李长东等人与涉案上下家之间没有任何真实货物交易。在案亦无证据支持，本案的上家和下家进行了直接的石油货物交易。李长东等人在二个多月中，在没有任何实际货物交易的情况下，通过编造购销合同，伪造货物交易背景，虚构货、票合一的假象，接受他人虚开的以原油为进项品名的增值税专用发票370份，价税合计7.1亿余元。同时，李长东、李铁成等人还在没有实际采购、协商、签订合同以及实际加工生产的情况下，将货物由原油开成燃料油，虚开增值税专用发票630份，价税合计7亿余元，涉及燃料油数额达23万余吨。在案证据足以证实，相关购销合同均为配合李长东等人虚开增值税专用发票而虚构。双方之间没有签订合同、购销油品的真实意思表示和实际行为。李长东、高伙根及其辩护人辩解上家与下家之间可能存在真实货物交易的理由，李铁成辩解其不知道开票的不真实等理由，与查明的事实不符，不予采信。同时，在案查扣的购销合同均系李长东等人为虚开增值税专用发票而虚构，李长东的辩护人称李长东对合同进行了审核，没有虚开故意的理由亦不能成立，不予采信。

2.关于主观明知问题。被告人李长东、李铁成、高伙根等人在没有实际货物交易的情况下，通过编造合同和虚假资金走账，接送他人虚开的增值税专用发票，又在没有生产和加工的情况下，改变应税货物品名，虚开燃料油增值税专用发票。李长东等人还在没有实际货物运输的情况下，虚构货物运输，虚开运输增值税专用发票。此外，会计人员吴某、项某、刘某2均证实，作为贸易公司，开进增值税专用发票和开出增值税货物品名需一致，如果有加工必须有加工发票，三人多次向李长东等人催过加工发票，但李长东等人一直拖着没有给他们。李长东等人在不需要任何出资和实际经营情况下，非法获利526万余元。李长东、李铁成及高伙根称其等主观上没有犯罪故意，认识尚存在盲区，以此否认犯罪主观，理由均不能成立，不予采信。

3.关于税收损失和行为危害性。被告人李长东、李铁成、高伙根等人通过变票行为，导致国家消费税损失达2.8亿余元。下家辽通公司和东旺公司通过接受虹星公司虚开的增值税专用发票，抵扣1.02亿余元的税款，造成国家税收的巨大损失。李长东等人还获利526万余元。李长东等人称其行为没有造成国家税收的损失，其行为没有危害性的理由不能成立，不予采信。高伙根称其进行虚拟交易产生利润没有造成国家增值税损失，相反给国家税收带来好处的辩解，显不成立，不予采信。

4.关于征收消费税依据。《中华人民共和国消费税暂行条例》以及财政部、国家税务总局等部门发布的《关于消费税有关政策问题的公告》、《关于进一步提高成品油消费税的通知》、《关于进一步调整成品油消费税有关征收管理问题的公告》等，对成品油征收消费税作出明确规定。辩护人提出对成品油征收消费税法律依据不足的理由，于法无据，不予采信。

5.关于本案的定性问题。李长东、李铁成等被告人人通过变票的行为，在没有实际货物和实际生产加工的情况下，将原油开成燃料油，供下家到国家税务部门进行抵扣税款，下家辽通公司和东旺公司接受虹星公司虚开的增值税专用发票，实际抵扣1.02亿余元的税款。同时，李长东、李铁成等人也获取了526万余元的非法利润。此外，李长东等人在没有实际运输的情况下，虚开了运输增值税专用发票并申报抵扣。原判认定李长东等人的行为构成虚开增值税专用发票罪，并无不当。李长东、李铁成、高伙根对原判定性提出的异议，本院不予采纳。

6.关于在毕某1账户上冻结1008万余元是否系李长东的个人合法财产问题。毕某1等人的证言及李长东等人的供述证实毕某1在中国银行开设的银行账户，系李长东实际控制。中国银行交易明细证实，2017年2月24日，毕某1的账户转账收入1000万元。李长东稳定供述，其在案发前其亏不少钱的情况，故同意齐某的提议到南方开票。2月24日齐某汇进来1000万元。当天，因为其手头上缺钱，其还分四次取了6.9万元。银行交易明细亦印证了李长东等人取现的情况。同时，在案证据印证，齐某为了配合虚开增值税专用发票而进行大额资金走账的情况。李长东及其辩护人称毕某2的中国银行账户被冻结的资金系李长东的合法财产的理由，与查明的事实不符，不予采信。

7.关于李铁成、高伙根在共同犯罪中的地位和作用。李长东、李铁成的供述印证，李铁成和李长东经与其朋友齐某商议后，决定到南方开设公司进行开票。在虹星公司设立之初，由李铁成负责。李铁成还通过代某、刘某1介绍认识了高伙根、毕某1、刁某1等人。李铁成还先后三次到丽水策划开设公司和进行开票相关事宜。李铁成是本案犯罪的策划者之一。李铁成称自己只起到介绍作用的辩解不能成立，不予采纳。在案证据亦证实，虹星公司设立后，高伙根负责虹星公司的日常事宜，并应对税务部门相关事宜。高伙根称其在共同地位中作用微乎其微的理由，与查明事实不符，不予采信。

8.关于李铁成、高伙根的获利问题。李长东、李铁成等人的供述和代某等人的证言一致印证，每吨燃料油30元利润，高伙根分得10元，毕某1、刁某1分1.5元，代某、刘某1分2元，开支后剩余归李长东和李铁成。本案违法所得为526.5万元，除了支付给高伙根等人的费用之外，剩余183.89万元，按照约定归李长东和李铁成共同所有。李长东稳定供述，剩下来的钱其和李铁成一起用掉了。对于该183万余元在李长东和李铁成之间如何分配，不影响两人在共同犯罪中的地位和作用。李长东还稳定供述，其分三次给了高伙根175.5万元，公安机关查扣的李长东记账本上反映，李长东支付给高伙根三次合计175.5万元的事实。高伙根及其辩护人称高拿到的资金为120万元，与查明事实不符，不予采信。

9.关于本案是否系单位犯罪的问题。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，不以单位犯罪论处。虹星公司是李长东、李铁成等人为虚开增值税专用发票而成立的空壳公司，依法不以单位犯罪论处。李铁成的辩护人提出本案系单位犯罪的理由，于法无据，不予采信。

10.关于高伙根检举他人犯罪的行为是否构成重大立功。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实，应当认定为有重大立功表现。所称“重大犯罪”一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚。根据相关刑事裁定书，高伙根所检举的毒贩杨某某依法被判处有期徒刑十五年。故高伙根检举他人犯罪的行为不构成重大立功。辩护人提出高伙根检举他人的行为构成重大立功的理由，与查明的事实及相关法律规定不符，不予采信。

本院认为，被告人李长东、李铁成、高伙根虚开增值税专用发票，造成国家税款损失，数额巨大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。李长东、李铁成、高伙根在共同犯罪中系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。同时，高伙根于案发后主动投案并如实供述主要犯罪事实，有自首情节，其还具有立功表现，原审根据上述情节及相关酌定情节，对李长东从轻处罚，对李铁成和高伙根减轻处罚。李长东、李铁成、高伙根及其辩护人提出原判认定事实和定性错误，量刑过重，要求从轻处罚或适用缓刑的理由，均不能成立，不予采纳。原判定罪和适用法律准确。量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周德金

审判员　　何爱珠

审判员　　虞伟华

二〇一九年一月四日

书记员　　魏奇华

观点：石化行业变票交易行为，一般由石油炼化企业主导，通过商贸企业拉长交易链条，从而把实际货物原油等化工制品通过变更发票名称的方式变为燃料油等成品油，炼化企业取得成品油发票后对外销售成品油便隐瞒了生产加工环节，根据消费税暂行条例的规定便无需再缴纳消费税，根据税法规定一吨汽油的消费税高达两千余元。不仅如此，炼化企业取得成品油发票后还可以抵扣上一环节已缴纳消费税，造成了消费税税款的双重损失。然而，在司法实践中，很少对炼化企业作出处理，而对交易链条中的变票企业处理较为多见，而且处以重刑。对于变票交易行为是构成虚开犯罪还是逃税罪，从现有的司法裁判来看，定罪量刑标准不一，有的被判无罪而有的被判无期，严重损害的司法的威严与公平。