注：本文来自作者投稿，法萌君进行了修改整理。作者：刘闯，资深律师，北京厚大合川律师事务所合伙人，擅长重大刑事案件及商事诉讼。微信号liuliulvshi1234。
2019年10月20日，大连沙河口发生一起少年杀人案：被杀的儿童10岁，杀人的少年13周岁。少年犯罪手段极其残忍，犯罪前后表现极其恶劣，最终却因未达到刑法规定的14周岁年龄，只被收容教养三年而免于刑事处罚。此案引起媒体和群众的极大关注和热议。有观点认为：现在的少年犯罪的现象已经非常严重，刑事责任年龄应该提前。但也有反对的意见：提前到几岁合适？是13岁？还是12岁？还是11岁？法律的边界在哪里？即使再提前，也难免有“漏网的鱼”。有的媒体则坚决反对将刑事责任年龄提前，理由是：个案不应左右立法。有刑法学家认为：少年犯罪的主要责任不在少年，在家庭、在学校、在社会，对少年犯罪，应采取宽容的态度，重在综合治理。动辄使用刑罚手段，会造成整个社会对少年犯罪的社会因素重视不够，是社会责任的转移，将来会造成更大的社会问题。
为什么在刑法中设置一个刑事责任年龄？理论依据是什么？少年犯罪为什么要么因不到刑事责任年龄而不处罚或者不负刑事责任只是收容教养了事，要么虽然追究其刑事责任，也要从轻、减轻、免除处罚？笔者认为：目前学界对一定年龄的儿童或者少年“犯罪”不予以刑事处罚的理由，不外乎以下几种：第一，一定年龄之下的儿童或者少年不具有犯罪能力，不明白行为对他人、对社会的危害性，已经构成犯罪。第二，没有道德上的羞耻感。即：尚未建立起公平、正义、善良的道德理念，也就没有相应的羞耻、负罪、内疚、反省的能力。第三，无法意识到刑事处罚的恐怖性，不知道会受到国家的强力制裁，不明白自由、惩戒对于今后人生的影响，犯罪不犯罪对他们无所谓。第四，他们太小了，有很大的可塑性，会教育好的，送到监狱，太可怜了。第五，他们的一切都是大人的错误造成的，是家长、学习、社会没有尽到应有的责任。认为少年人生经验不足，道德体系没有形成，用刑法这种极端的手段惩罚不公平。这种观点等于间接地承认了人的自然属性，却忽略了人从出生到成长的社会属性。我国的刑法理论中，犯罪的构成要件里必须包括以下两种情况：一种情况是——明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望并放任这种结果的发生，这叫故意犯罪；还有一种是应当预见自己的行为会发生损害社会的结果，因为疏忽大意没有预见，或者已经预见轻信能够可以避免。这叫过失犯罪。这个理由的缺陷在于：刑法要求的不是行为意识到行为的刑事违法性，而是仅要求其意识到行为的社会危害性。难道14岁以下的儿童就不能意识到在致人死地的结果吗？就不能意识到是在伤害别人吗？回避死亡、伤害，这是人的天性，这种天性在某些时候，在儿童身上也不并缺少。因此，儿童并非不能意识到暴力是对他人的伤害。刑罚的恐惧性，甚至连没有真实受到刑事处罚的人都无法想象，但这也不足以成为不受刑事处罚的理由。不懂的行为构成犯罪，认为不该受到惩罚，道理也是一样。除非智力存在问题，少年心智发展的程度，在侵犯他人财产和人身的时候，起码是能分出基本人性上的善恶、应该不应该的。至于其自信社会、家庭对少年犯罪的宽容程度而放纵自己的侵害行为，也不能成为其不服责任的理由。对少年的怜悯之心人皆有之，有时对一类人的怜悯意味着对另外一些人的伤害。10岁被害少女在死前曾经给爸爸、妈妈写过一封信，信中说：“爸爸妈妈这个假期我收获很多……开学了我一定好好学习让爸爸妈妈不再疲倦，不再每天晚上九十点回家，晚上凌晨去上很远的地方拿货，早上六点回来，上完货，去买菜，很辛苦。爸爸妈妈我想对你说：你辛苦了！….爱你的某某”。看过这封信，同情13岁加害人的怜悯之心，是不是将不确定的其他人置于了危险境地？少年还小，有很大的可塑性。还可以教育，是目前最主流的观点。问题是，国家设立刑罚的初衷是什么，不是惩戒和教育吗？当家庭、学校、社会教育无效的情况下，是不是就到了国家强制力实施的行政处罚、刑事处罚该上场的时候了？刑事处罚的最大作用是其威慑性。个案涉事少年的受到严厉处罚，将会极大震撼对少年成长负有责任的家长、学校，让他们明白从小放纵孩子的严厉后果。尽管目前未成年犯罪刑事惩戒体制尚不完善，是不是正好借此机会完善之，让其发挥出惩戒、教育最后手段的作用？所以，认真地思考一下，降低刑事责任年龄，并不与以上理论存在根本性的冲突，设定14周岁的刑事责任年龄，理由并不是很充足。7周岁或者6周岁设定为完全免除刑事责任的年龄，可能才是最初各国设定最低刑事责任年龄的根本目的之所在。美国有的州的最低刑事责任年龄竟然设在7周岁，尽管大多数人看来，7周岁确实真的没有什么犯罪能力。
△遇害女孩
笔者认为，相对降低刑事责任年龄，好像势在必行。理由是：第一，对少年犯罪减轻处罚或者免除处罚的最大理由是，以教育为主。但是由于历史的原因，到目前为止，对不良青年的教育体系根本不完善，甚至可以说没有，最多只是有一个初步的制度上的框架、执行起来很无力。在防止未成年犯罪上，目前对家长的责任约束几乎没有或者无法进行。社会化教育改造系统不完善，家庭、学校教育虚化的情况下，如果又不抓住刑罚这一手段，将造成更严重的问题。第二，社会教育体系的建立和完善耗能巨大，在资源有限的情况下，刑法的手段效果更鲜明，见效更快。第三，在保护人权和惩罚犯罪之间，历来都是惩罚犯罪优先，保护人权是在惩罚犯罪的前提下进行。少年儿童固然有其特殊性，但是相对于全社会对安全、正义的满足，一少部分人权似乎并不十分重要。因此，将刑事责任年龄相对降低，尽管不是社会进步的表现，尽管可能不科学，但是作为其他手段发挥不了有效作用情况下的不得以方式，具有一定的合理性，符合中国的文化。当然，我们不能忽略青少年犯罪学家的一再呼声：1、孩子是我们的作品。对孩子强调过度的惩罚，会造成无法挽回的恶果；；2、我们防止未成年犯罪的教育体系亟待完善；3、我们忽略了道德的力量一定比惩罚更具有震撼力。只是我们不去使用它，也不会使用它。德国普方一家四口被来自苏北的四个18至21岁的青年杀死。普方的母亲来到中国，却反对这四个青年判处死刑。她说：“他们的死改变不了现实”。德国人十分认真对于犯罪原因进行的调查，他们认为，是贫困导致犯罪。为此，他们成立普方基金，专门解决苏北儿童贫困问题。就像不能理解当年的梁思成反对拆除旧的北京城一样，专家的反对意见，可以作为最大限度解决少年犯罪的终极方法。在目前不能短期内构建少年犯罪预防与教育效果的前端机制的情况下，发挥刑罚的末端机制，防止更多少年犯罪的以儆效尤，也是不得以的选择。
如果真的要修改，怎么个降低法？降到多少合适？他山之石，可以攻玉。我们正好看下美国和英国是怎么规定刑事责任年龄的。美国的各个州的刑事责任年龄是：俄克拉荷马州7岁，内华达州8岁，华盛顿州8岁，科罗拉多州10岁，俄勒冈州12岁，佐治亚州、伊利诺伊州、新罕布什尔州、纽约州等均13岁，加利福尼亚州、新泽西州、得克萨斯州、犹他州均14岁。其中，俄克拉马州，对7至14岁的人，要追究其刑事责任，州的执法机构必须证实行为人行为时，应当知道自己的行为是错误的。在华盛顿州，8岁至12岁的人，被推定为没有犯罪能力。如果认为有犯罪能力，执法机构必须证实。英国的成文法，最初将刑事责任年龄分三个阶段：不满10周岁的为完全无行为能力人，10至14周岁为推定无刑事责任年龄的人，14周岁以上，完全负刑事责任。德国的刑事责任年龄和我国的一样：14周岁。相对于美国、欧洲儿童从小自己睡觉，强调儿童的独立能力及发育情况和社会开放度，中国的儿童成熟较晚。因此，对比美国立法，中国的刑事责任年龄设置在14周岁，似乎也不高。因此下调的空间并不大。如果调到10周岁，显然是太低了。如果真的下调刑事责任年龄，下调的幅度应不会小于12岁。小于这个年龄，则会增加社会负担和改造成本，机构不可能容纳和教育一批生活上尚需照料的孩子。笔者认为，不绝对下调刑事责任年龄，只需增加一条规定：12岁至14周岁为推定无刑事责任年龄的人，如果这个年龄段的人犯有严重的犯罪，由公安、检察部门依据其行为和心理，证明其成熟度、主观心态已经达到能够认识行为错误的标准，则追究其刑事责任。
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