作者：离地七寸 个人微信号：xzx_lawyers 转自法学45度
从《物权法》第六章的规定来看，《物权法》没有规定建筑区划内专有部分的范围是如何界定的。《物权法》第七十条将专有部分界定为：“建筑物内的住宅、经营性用房等”。如此界定既不全面，也未揭示出专有部分的基本属性，势必会给司法实践带来具体操作上的困难。这是一个非常重要的问题。专有部分的范围必须界定，否则法律无法适用，面对发生的建筑物区分所有权的纠纷也就没有具体的规则可以遵循。从实际来看，专有部分不可能仅限于“住宅、经营性用房”，还存在其他形态。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权解释》）第二条规定：“建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分：（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。”据此，对专有部分的界定要注意专有部分的三个构成要件：一是构造上的独立性，指专有部分与建筑物的其他部分在建筑构造上能客观地区分其范围，可与建筑物其他部分完全隔离，如一排房屋以墙壁间隔成户，即能够被各个住户独立地支配。二是利用上的独立性，指建筑物被区分为各个部分后，每一部分都可以被独立地使用或具有独立的经济效用，利用上的独立性通常表现为不需要借助其他部分辅助即可利用，如区分的部分可以用来住人、用作店铺、办公室、仓库、停车场等。三是法律上的独立性，即通过登记能够使被区分的各个部分在法律上成为各个特定业主所有权的客体。归结为一句话：专有部分必须能够与外界隔离而能独立使用，凡是开放式的建筑空间或不能独立使用的部分，都不能构成专有部分。比如某一单元中的一个居室或一个阳台等。另外，规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，属于专有部分。
与专有部分相对应，建筑区划内的其他部分即为共有部分。同样，《物权法》对此未予明确。根据《建筑物区分所有权解释》第三条的规定，除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的共有部分具体包括以下 个部分：（1）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（2）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等；（3）建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。关于业主专有部分的专有权利的界限范围问题，《物权法》没有规定。从实践上看，一般是指商品房买卖合同中确定的套内面积。对此，理论界尚无定论，主要有四种观点：第一种 “壁心说”。主张专有部分的权利界限最形象、最直接的就是到“壁心”，即墙壁的中心、地板和天花板的中心。第二种“空间说”。主张专有部分的权利即建筑空间，空间的边界到墙壁的表面。第三种“最后粉刷表层说”。主张专有部分的权利界限在最后粉刷表层。“墙皮”也就是最后粉刷表层，是业主的，“墙骨”是共有的。第四种“壁心说”和“最后粉刷表层说”结合起来，叫做“壁心说兼最后粉刷表层说”。该观点为人普遍接受。主张业主行使权利的界限是“壁心说”；确定权利的界限则是“最后粉刷表层说”。“最后粉刷表层”是享有权利的“实像”，实际权利就到“最后粉刷表层”；“壁心说”则是行使权利的“虚像”，业主行使权利可以超出自己的所有部分，对不超过壁心部分的共有墙的墙体可以进行使用，但已不是业主权利的实体了。采用这个学说既能解决业主对墙体的实际使用问题，又可以确定其权利的真实界限。我们也主张，采“壁心说兼最后粉刷表层说”解决专有权的范围，是比较可行的方法。
所谓“住改商”，就是把住宅性质房屋的用途改变为餐饮、娱乐、超市等商业用房以及开办公司、事务所等办公用房统称为经营性用房的行为。“住改商”在实际中有很多种情况，有的只是改变房屋的性质，有的不但改变房屋的使用性质，而且改变了房屋的结构状况，比如“窗改门”等。《物权法》对于业主的“住改商”行为，原则上是禁止的，这是与我国长期以来实行的政策和规章（如建设部2002年5月1日颁布实施的《住宅室内装饰装修管理办法》第五条的规定）确定的基本精神相一致的。同时，《物权法》从实际出发，又规定了一种例外情况，即业主在遵守法律、法规以及管理规约，并经有利害关系的业主同意的情况下，可以实施“住改商”行为。但是对于何谓“有利害关系的业主”，《物权法》没有明确。一般来讲，凡是因某业主的“住改商”行为而改变了居住和生活环境的业主，都应包括在《物权法》规定的有利害关系的业主范围之内，而不仅仅指居住在同一建筑物内的有墙体相连部分的上下左右邻居，更不仅限于传统意义上的左邻右舍。《建筑物区分所有权解释》将有利害关系的业主范围原则上界定为“本栋建筑物内的其他业主”，建筑区划内的本栋建筑物之外的业主，若主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。同时，有利害关系的业主的同意应当是一种明示的意思表示，不适用默示，即所谓的在一定的期限内不表示反对的情形。明示的意思表示必须具备一定的要件，就是要采用书面形式。审判实践中，对于这类案件，应当责令行为人提交书面同意的证据，没有书面证据证明的，不能认定为同意。需要注意的是，根据《建筑物区分所有权解释》第十条第二款“将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，有利害关系业主的同意须全部同意而非多数同意即可。关于住改商的司法救济问题，《建筑物区分所有权解释》第十条第一款规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”另外，建筑物区分所有还有一种情况是“商改住”如何处理。《物权法》没有规定“商改住”的问题。对于这种行为的规范，我们认为应当比照《物权法》有关“住改商”的规定，以体现私法领域中的公平性。
《物权法》中的“业主”，是指买房置业的主人或者说不动产的所有人，在区分所有的情况下，业主即建筑物区分所有权人。对业主的主体范围应作广义解释，既可以是国家、国有企事业单位、集体所有制单位、各种社会团体及其他组织，也可以是中外合资、合作企业和独资企业，还可以是私营企业和公民。当然，上述主体只有取得了对区分所有建筑物的专有部分所有权，才能成为区分所有建筑物的业主。因此，仅仅是签订了买卖合同，但未实际交付房屋，则买受人只是取得了债权，还不能成为业主。《建筑物区分所有权解释》第一条规定：“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”可见，确定业主的范围，一是以是否依法取得专有部分所有权为标准；二是以是否订立房屋买卖合同并合法占有专有部分为标准。依此标准，业主不应当包括物业的承租人、借用人、管理人等，故《建筑物区分所有权解释》第十六条规定：“建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。”另外，对于只购买了车库而没有购买房屋的人，一般也应认可其业主地位，但其表决权应受限制，只能参与有关车库的管理、维护事务的表决，而不能对整个小区的物业管理事务进行表决。当然，如果当事人有特别约定的，应当从其约定。
《物权法》第七十三条确定的总的规则是：小区的绿地属于全体业主共有。但小区的绿地中确有属于城镇公共绿地和明示属于个人所有的情况，因此，《物权法》第七十三条又特别规定，“属于城镇公共绿地和明示属于个人所有的除外”。这就是说，一方面，如果有证据证明，特定的绿地属于城镇公共绿地，就属于公有物，应当属于国家所有；另一方面，如果明示属于个人所有，如在规划时就确定属于某个业主所有的，就应当归个人所有。关于明示归个人所有的绿地，如房屋买卖合同中约定的附赠的花园，究竟应当归属于业主共有还是业主单独所有，存在不同看法。最高人民法院的倾向性意见认为，既然这些绿地根据合同已经约定归个人所有，且其为此支付了对价，应当将其作为《物权法》第七十三条规定的“明示属于个人”所有的绿地。尤其是这些绿地往往是个别业主专用的，如果归业主共有，还要由全体业主为其承担维修的义务，这也极不合理。因此，这些绿地应当按照约定归业主个人所有。因此，我们认为，所谓“明示属于个人”所有，既包括规划确定为个人所有，也包括合同确定为个人所有。但规划确定为业主共有的，不能根据合同确定为某个人所有。需要明确的是，虽然绿地属业主个人所有，但业主也不能随意改变这些绿地的规划，不能私盖建筑物等。否则，小区的其他业主可以按照相邻关系或地役权的有关规定处理。
所谓物业服务用房，是指物业管理公司为管理整个小区内的物业而使用的房屋。《物权法》第七十三条规定，物业服务用房一律归全体业主所有。当然，《物权法》强调物业服务用房必须用于物业服务，否则就不能界定为物业服务用房，也就不属于业主共有。因此，对于实践中开发商移交给自己控制的物业管理公司使用、经营的房产权属确定问题，要具体情况具体分析：如果是以经营性房产移交，并且也是以此性质实际使用的，则不能确定为物业服务用房，也就不属于业主共有；如果是作为物业服务用房移交或者虽未明确但一直是作为物业服务用房在使用的，则应确定为物业服务用房，即使该房产未计入购房成本也应为业主共有。此种情况下，可参照建设部规章的相应界定标准，根据实际情况考虑对开发商予以补偿。另外，物业服务用房一般都是由物业服务企业占有、使用，但这种占有、使用是基于物业管理服务合同的约定，因此，物业服务企业对该房的占有、使用必须符合合同的约定，不得擅自改变房屋用途，如需改变用途，必须经过业主大会的同意。
会所就是小区内提供健身、娱乐等服务的场所。原来的《物权法》草案中，对会所的归属有所规定，但是，《物权法》对此没有做出规定。关于会所的归属，目前有两种观点，一种是取决于合同的具体约定，如果合同没有约定，则会所的所有权属于开发商；另一种是如果合同没有约定，则会所属于业主共有。我国民法学者王利明教授认为，关于会所的归属，应当由当事人双方约定，如果没有约定，则应当推定归业主共有。这里要明确的是，会所不属于《物权法》第七十三条规定的“建筑区划内的其他公共场所、公用设施”，理由是会所不仅仅服务于业主，还向社会开放，而且会所还是具有一定营利性的场所，不符合《物权法》第七十三条规定的公益性特征。
屋顶平台的情况比较复杂，有的是开发商在售房时附赠给业主的，而且，只能由某个业主使用，其他人不能进入，此种情况，应该可以看作是业主专有部分所有权的客体。还有一些屋顶平台是由业主共同使用的，对此种情况，可以认为属于《物权法》第七十三条所规定的公共场所，应当认为是属于全体业主共有，而不能由开发商保留所有权。如果开发商保留屋顶平台的所有权，禁止他人特别是业主上屋顶平台，甚至改变设计用途，在屋顶平台上加盖房屋，就会损害业主的权利。所以不能允许开发商保留对这些屋顶平台的权利，在法律上应当确认此种类型的屋顶平台属于全体业主共有。关于业主对屋顶平台的利用，根据《建筑物区分所有权解释》第四条的规定，须同时符合下列情形：一是基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要；二是无偿利用，不得用为盈利；三是不违反法律、法规、管理规约；四是不损害他人合法权益。符合以上情形的利用，不认定为侵权。
9.关于接入小区的水、电、气、暖等设施设备的权属确定问题
对于配电箱，各种供电、热、水、气管线等公用设施，除按规定已经确定为归供水、电、气、暖公司所有的之外，也应当归业主共有。需要指出的是，即使归业主共有，也不能免除有关公司和物业服务机构的维修责任。因为这些设施铺设、运营的技术性很强，业主本身是无法运营和维护的，即使由业主承担有关维修费用，也并没有排除相关公司的义务。因为一方面，根据相关合同，有关公司也负有相关义务。例如，电话不通，通讯公司显然要进行维修。另一方面，如果这些设施造成损害，也不能认为都是业主的责任。例如配电箱漏电造成损害，固然业主应当依据《民法通则》第一百二十三条承担责任，而供电公司在未尽义务的情况下也要负责。10.关于小区内未纳入建筑区划的其它场地的权属确定问题
根据《物权法》第七十四条第三款的规定：“占用业主共有的道路或者其它场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”此处实际上规定了其它场地应当归业主共有。那么如何理解其它场地？结合《物权法》第七十三条和第七十四条的规定，可以认为此处所说的其它场地，是指未纳入建筑区划内的其它场地，主要是指未纳入建筑区划的空地。这些空地究竟应归谁所有，在实践中经常发生争议。我们认为，根据《物权法》第七十四条的规定，尽管空地没有纳入到规划的范围内，也应当作为其它场地，归业主共有。
从我国现行立法的规定来看，历来将土地使用权和房屋所有权视为不可分割的整体。从法律上讲，各个业主都应当对基地使用权享有权利。任何一个区分所有人通过购买等方式取得对建筑物某一部分的专用权，就应自然享有对基地建设用地使用权的权利。而区分所有人转让其专有部分，其对基地建设用地使用权的权利也自然发生转移，任何区分所有人不得在转让其专有部分时保留对基地建设用地使用权的权利，也不得仅转让对基地建设用地使用权的权利而保留其对该建筑物的区分所有权。如果整个建筑物发生毁损需要重建或拆除，应当确认各区分所有人都对基地建设用地使用权享有权利。也就是说，一方面，各业主都对基地使用权享有共有权；另一方面，任何业主以外的人都不应对基地享有权利。当然，属于业主专有的整栋建筑物的规划占地，应为该业主专享土地使用权。
《物权法》第七十四条专门规定了车位、车库的归属问题。即：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”对于该条的理解应注意以下问题：第一，如何理解“首先满足业主的需要”？我们认为，“首先满足业主的需要”，就是指开发商在修建了车位、车库之后应当首先将其出租、出售给业主，而不能高价卖给第三人。如果业主有能力购买，则应当予以出售；如果业主没有能力购买，则应当予以出租。这里的“首先”不等于“优先”，不能将“首先满足业主的需要”理解为业主对于车库和车位享有优先购买权。因为如果业主享有优先购买权，那么其他不是业主的人就可以支付更高的价格购买，但是根据《物权法》第七十四条的规定，车库、车位应当首先满足业主的需要，不管其他人是否提出了比业主更高的条件，都不能首先卖给其他人。否则，对业主权益的保护是不利的。第二，满足业主的需要，满足到何种程度才符合《物权法》第七十四条规定的要求？这是一个争议比较大的问题。一种观点认为，满足需要应当是无限制地满足，业主愿意买多少就买多少，想何时买就何时买；另一种观点认为，满足业主的需要只是满足业主相对的需要，即只能是业主在特定时间内的需要，而且买车位的数量也要有所限制。王利明教授认为，满足业主的需要只能是合理的需要，只要满足业主基本的停车需要，就应当认为已经满足。对此，《建筑物区分所有权解释》第五条规定：“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”第三，如果没有满足业主的需要，开发商将车位、车库转让给业主以外的其他人，业主可否请求确认出卖车位、车库的合同无效？对此，《建筑物区分所有权解释》征求意见稿曾规定“不能首先满足业主需要的，业主享有撤销权，可以请求法院确认卖给（租给）非业主的合同无效，以及其他业主超出其配置比例购买车库车位，未能按照配置比例买或租到车库车位的业主，可以请求合同的超出部分无效”。但《建筑物区分所有权解释》正式文本删除了以上规定，没有规定不能首先满足业主需要的法律后果问题。我们认为，在没有满足业主合理需要的情况下，就损害了业主依法应当享有的权益，如果业主不能主张合同无效，相应的立法目的将无法实现。所以，《物权法》第七十四条的规定在性质上属于强制性规定，违反该规定而订立的合同，都应当被宣告无效。在未有新规出台的情况下，可以参考《建筑物区分所有权解释》征求意见稿的上述规定处理相关纠纷。第四，车位、车库的归属是否需要办理物权登记？所谓车库，指隶属于整个小区，具有独立的空间、以存放车辆为目的的附属建筑物。车库本身四周是封闭的，其可以进行登记。所谓车位，是指车库中的停车位，以及规划用于停车的具体地点。由于车位是利用土地使用权的地表兴建的，也是利用地表划定的，因此车位所在的土地使用权可以进行登记。基于此，如果确定了出售和附赠的车库、车位的所有权属于业主，那么，这个所有权和土地使用权应当进行物权登记，在转移专有权的时候，这个所有权和土地使用权并不必然跟随建筑物的权属一并转移，不适用《物权法》第七十二条第二款“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”的规定。第五，如果开发商与业主之间就车位、车库的归属没有约定或者约定不明，车位、车库的归属应当如何确定？对此，《物权法》第七十四条未作明确规定，分析“出售、附赠或者出租”这种立法用语及这三种约定方式的性质，可以看出，《物权法》第七十四条的规定实际上是以开发商享有车位、车库所有权为前提的，因此，如果没有约定或者约定不明，车位、车库应当归开发商所有。这一点可以从《物权法》第三十条关于因事实行为引起物权变动应当遵循的基本规则的规定中，找到其成立的法律依据。即依据《物权法》第三十条的规定，开发商自建成车位、车库之日起即取得了其所有权。所以，在法律没有特别规定的情况下，凡是没有约定转移给业主的部分房屋及其附属设施，可以理解为由开发商保留所有权。当然，对此还有待于法律、法规及司法解释具体明确。另外，关于车库、车位的归属问题，还要注意《物权法》只规范“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库”，那种不属于整个小区的地下停车场、地面有偿车位及违反规划要求所建的车位、车库不属于《物权法》的调整范围。
对此，《物权法》第八十条有明确规定，即有约定的从约定，没有约定或约定不明确的，按持分比例决定，即计算各业主专有部分在整个建筑物总面积中的比例，计算其所分享的份额。此处所说的专有部分，包括套内使用面积加上公摊部分，实际上指的是售房合同中的建筑面积。此处所说的总面积，应当区分两种情况：一是一栋建筑物内的建筑物总面积；二是指整个小区的总面积。如果要确定建筑物内的共有部分的持分比例，应当以前者为准；如果要确定小区内共有部分的持分比例，则以后者为标准。这里有一个问题需要明确，例如，一个小区有好几栋房子，有的小区甚至有几十栋房子，如果某一个房间外面做了广告，取得的收益是归这栋楼的全体业主呢还是归小区的全体业主？这就涉及一个理论问题，就是“一部共用部分”与“全体共用部分”的区分问题。从实际来看，区分所有建筑物的共用部分，有供全体业主使用部分，有供部分业主使用部分，如建筑物顶层业主共用的一部分屋顶平台等。学理上将前者推定为全体业主共有，称为“全体共用部分”，后者推定为相关业主共有，称为“一部共用部分”。对于全部共有部分如何分配收益，《物权法》第八十条已经明确予以规定。而对于“一部共用部分”的收益分配应按何种标准确定，《物权法》并无规定。对此，最高法院的倾向性意见认为：第一，如果小区内只有一栋楼房，则其收益分配按照《物权法》第八十条的规定处理。第二，对于规模化的小区而言，其中一栋楼房共有部分产生的收益，应当由小区内的全体业主共享。理由是小区的土地使用权归小区内全体业主共同享有，小区内的各个建筑物与小区的绿地、道路等各种设施是不可分割的，业主的区分所有权不是仅仅限于对其所在的建筑物的权利，还应当包括小区内的土地等财产权利，因此，小区内各栋楼房的共用部分及其附属设施及小区规划范围内的共用部分，均应当属于全体业主共有，相应的收益也应当由全体业主分享。在收益分配上，应当考虑到扣除经营成本，给物业公司适当的收益，其余的都应当归属于全体业主。
根据《物权法》的规定，业主应当分担共有部分修缮、管理、维护等发生的正常费用，其中的道理与上述共有部分的收益分配处理原则是一样的。共同费用包括：日常维修费用，更新土地或楼房的共同部分及公共设备的费用，管理事务的费用，税收，等等。分担的办法，应当按照《物权法》第八十条的规定执行，即有约定的从约定，没有约定或约定不明确的，按持分比例决定，即计算各业主专有部分在全部建筑面积中的比例，计算其所分担的份额。另外，《物权法》第七十二条第一款后段规定：“不得以放弃权利不履行义务”，也就是说，对共有部分，业主可以放弃权利，但不得以此为由不履行义务。例如，业主对外墙面、小区内的管道等共有财产享有权利，同时也要承担维修的义务，共有人不得抛弃对外墙面的共有权而拒绝承担维修义务。当然，对未用于维护共有部分的费用，业主有权要求予以返还。 往期文章：【法律人必学】《全国法院民商事审判工作会议纪要》全文发布
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