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作为法学教授，他脑子里死刑废除论根深蒂固。作为法官，他却不得不一次次在死刑复核裁定书上签字—大多数时候他得写下「核」，「核」就是「杀」。他反思自己的工作价值，有时沮丧不已，「我说我这么辛苦，跑这边来干嘛来了?就是为了多杀几个人吗?」见到卢建平先生时，他正在办公室噼里啪啦地敲打键盘。打印机嗡嗡运转了一会儿后，他拢齐了一小叠纸，微笑着递了过来。一共8张，还温热着，是他担任最高法院死刑复核法官的心得。卢建平，北京师范大学法学院院长，曾挂职最高法院刑三庭副庭长两年2012年12月18日，全国人大常委会任命卢建平为最高法院刑三庭副庭长，挂职两年。8页心得中，他尤其强调最后3页，那是他新近续写的。2000字篇幅中，使用了25次「恨」字，抛出了17个语气强烈的反问。
与《人物》先后两次交谈，地点都在办公室里。一个在他任教的北京师范大学，一个在最高法院中。前一次，他态度亲和，符合一位耐心细致、不失幽默的教师形象。场景切换至最高法院大楼内，他自然而然地进入到「死刑复核法官」的官方角色中，态度威严，言辞谨慎。对某些问题，他点到即止，避免「引发公检法的不和谐」，有时直接拒绝，「你问了不该问的问题」、「红线不能碰」。 他本人经历的「灵魂之苦」正是缘于学者和法官的双重身份。作为法学教授，他脑子里死刑废除论根深蒂固。作为法官，他却不得不一次次在死刑复核裁定书上签字—大多数时候他得写下「核」，「核」就是「杀」。落笔之时，就是死刑执行程序启动之日。他反思自己的工作价值，有时沮丧不已，「我说我这么辛苦，跑这边来干嘛来了?就是为了多杀几个人吗?」 1979年，我16岁时从浙江坐火车到北京上大学，不要说法律是个啥不知道，那两个字我都讲不好。火车邻座一个五十来岁知识分子模样的人纠正了我的发音，说那念「法律(Lǜ)」，不是「法律(Li)」。 那时候哪敢想30多年后我能进入中国司法最核心、最神秘的岗位体验一把。中国几千刑法学者当中，进入司法事务部的多，能来这个岗位的，少之又少。 2008年，我到海淀检察院挂职副检察长，整整3年接触繁杂琐碎的司法事务。我觉得这叫「皮肉之苦」。在最高法院的这两年，我把它叫「灵魂之苦」。皮肉也苦，跟灵魂上的煎熬一比真不算什么。一纸死刑命令下去，7天之内对方就变成了一具尸体，真的不一样。 大学最后一年我曾经在检察院实习，我20岁，戴个红袖章在天津杨柳青刑场上监刑。那是1983年的4月28号，严打斗争尚未进入火热阶段，一上午枪毙了28个，7个一排，分4批放倒。 我亲眼看见这些所谓的死囚栽倒在我脚跟前。溅起来的泥浆、血浆、脑浆，沾在了我的裤腿上。死刑犯中枪后垂死挣扎。绳索还捆着，就在草地上爬啊。像我小时候杀青蛙，一刀下去，手脚抽搐、直挺挺地抻着。 对这些死囚来说，在当时以法律之名被枪决，很难，我们在边上看的人，也难。30多年了，我记得清清楚楚。 我是一个死刑废除论者，我曾经开玩笑说，如果进入法院，我肯定全部投反对票，众人皆曰可杀，我一个人反对。真去最高法的时候，我明确地告诉自己，不能做堂吉诃德，不能和风车作战。既然全国人大常委会任命我去干这个活，那我得干得跟其他人一样。刑法中仍有55项死刑罪名，有，就得用。 2013年4月10日下午，我第一次在死刑复核裁定书上，写下了核准意见。 我在最高法有一个内外两间的办公室，外间休息，案卷都堆在里间。这是一个贩毒案件。全部案卷仔细看完，我跑到外间沙发上傻乎乎坐了半天，就琢磨，能不能不死。后来又跑到法院外头，一个人在明城墙遗址下踱步。就在那儿想，会不会出错啊，哪些问题、哪些细节上还能留有余地，给他求一条生路? 事实证据、政策把握、未来趋势，我在心里一条一条过，打叉打叉打叉。所有生路都灭掉了。我跑去问其他同事，你们以前怎么弄的。同事说别纠结了，以前跟这个类似的或者比他更轻一点的，都核了。我最后无可奈何地把这字签掉了。 「核」字签下去以后，我晚上做噩梦啊，连着两三天做。被告人从案卷里走出来了，他来找我来了。 案卷中一般都附有死刑犯的照片，大多是彩照。照片很重要，至少对我而言，我要掌管这个人的性命，至少得见他一面吧?他不是个物件，也不是什么虚无缥缈的东西，是个人。 那是一个很阳光的彝族小伙子，英俊，有点儿像郭富城。让我印象最深的，是他的皮肤，古铜色，特别健康。毒品带在身上10分钟之内就被抓了，一过秤1700多克，按照量刑标准他肯定要被杀掉。整个毒品犯罪环节中，他获利最小，风险却最大。我惋惜极了。 我把噩梦跟同事说了，很多人跟我打趣，不排除个别人在嘲笑我啊，那意思一把年纪了，做事情还那么幼稚，那么天真，还做噩梦呢，还有那么多牵肠挂肚的东西。一些人可能会在心里说，有什么撇不开的，像这样的我不知杀了多少了。 我在书里读到20世纪二三十年代最著名的法学家吴经熊的故事。当时他担任上海特区高等法院的院长，是个虔诚的天主教徒。那个时候他不仅要下判决，还得直接签署死刑执行命令。白天签字杀人，晚上去教堂忏悔。还不因为他是法官，这是他的job，不得不干。我虽然没有宗教信仰，但恻隐之心总是有的。那么健康漂亮的肤色，实在不忍心判他死，但有什么办法?这是我的job。
死刑复核法官最主要的工作是看案卷。我的办公室桌上、茶几上、墙角里案卷都堆得跟小山似的。死刑案件你想想，一审到二审，案情最简单的也有十几本吧。我听说有个涉黑案案卷270多本。内勤人员推着个小平板车，把牛皮纸装着的案卷一垛一垛送到各个法官办公室。那轱辘声成天在楼里回荡。第一次可能觉得哎呀，弄点事情给我做做，弄两个来。后来，我一听那声音就头皮发麻，最好是不要来了吧。有时候我出差，内勤打电话来，说卢庭我又往你屋里推了几车，我一听就晕。成天看卷，最开始眼睛睁这么大，看到后来眯眯眯，眯成一条缝。中午食堂吃个饭，到明城墙遗址那块溜达溜达，下午回来继续看，再把眼睛看成一条缝。 我把自己审的案卷分为两种，红案和白案。贩毒类的属于白案，案卷干净。带血的、杀人的叫红案，尸体腐烂、脑浆涂地的彩色照片都在里面。 复核某个红案让我对自己产生了新的认知。被告人是江西一个电梯维修班的班长。他手里有两条人命，都是未成年少女。一个14岁，放学路上他骑着个电动车，说我给你载一段，骗上了车。再找到孩子时只剩零零碎碎几个尸块。另一个才11岁，放学回家电梯里碰上了他。后来在一个建筑工地把小孩弄死了抛尸。杀人前有没有实施性侵害无法证实，因为找到时没有全尸。案卷中没有小女孩的照片和相貌描述，但我在脑子里重构了这两个少女的生命，如花的岁月，竟然遭遇这样的噩梦。 看了这样的案件，只要是正常人，都会被激起强烈的义愤。主审的合议庭给出了意见，再按程序走到我这儿，说实话我是捺着性子才仔仔细细看完，事实清楚，证据充分。记得当时我写了大概这么几句：被告人某某某，犯罪动机极其卑劣，犯罪手段极其残忍，犯罪性质极其恶劣，主观恶性与人身危险性极大。 我很坚决地把核准意见写下去了。写「核」字时，老实说我内心一点保留都没有，畅快淋漓，出了一口恶气，觉得自己为民除害了。 但当我离开这个办公室，回到学校那个做学问的氛围中，「超我」跑出来指责我了：你不是个学者吗，你不是主张要废除死刑吗，为什么在这个案子上你妥协了，你让步了。借由杀掉一个罪大恶极的人，我的情绪得到了宣泄。这才发现，哦，原来我是个凡人，肉身一个。理论上说废除死刑，与实际操作起来，两码事。 有时候跟最高法的同事私下聊，三杯下肚他们问我到底怎么看他们。我说你们也很平凡，肉体凡胎呗。不给你们看高，觉得你们就是圣人，高人一头，火眼金睛什么的，我说你们也有犯错的时候。有的时候我一个人看材料看了半天，最后也懵了。我不是孙悟空，不是玉皇大帝，不是上帝，怎么才能判断两个相互矛盾的证词之间谁更可信? 我们叫最高法院，所谓「最高」只是体制的安排，审判体系我们处在最后的环节，并不见得我们的智商、能力、道德水平就是最高。如果理解最高，可能我们责任最重，最后一个关卡，应该更加严格谨慎。 人的认识能力，总是受时空条件限制。还有很多其他因素，心理的、意志的、现在科学没法解释的。我们前两天讨论一个案件。一个人失踪了，尸体怎么都找不到，最后死者姐夫说那个谁谁他托梦给我了，在哪里哪里哪里这个坟墓，形状是什么样子等等。他家人根据这个描述，找到那个地方，挖下去，果然在。 案卷里就这么写的。我们开会讨论到这个托梦，说太离奇了吧。我们互相问，你有没有碰到过，有的人说有，有的人说没有，有的人很信，有的人不信。我们现在怀疑被托梦的这个人。案卷只是一个抽象的分析，我们认为光这样的抽象分析、武断分析不行，你要把他的嫌疑比较充分地排除掉。所以反过来调查他。时间上、条件上有没有这个可能，有没有杀人动机。 我个人是比较相信的。我相信很多事情人决定一半，天决定一半。我是基于广义相对论，现在还有很多事物我们认识不了啊。认识不了的时候，你不能武断地斥之为迷信、伪科学或者什么。这个人的嫌疑现在还没排除掉，正在做。 核，还是不核?这是所有死刑复核法官面对的终极问题。有时候我们会对被告人有强烈的同情心，尤其是受害人真有过错的。四川的李彦杀夫案，被告人长期遭受家暴，后来把老公打死，碎尸，煮了。我们内部审理报告里经常会写「事出有因」「情有可原」这样的词，真是同情、惋惜这样的人。不能说我们法官就没有同情心，法官也是人啊。很心酸，后来还是核了。 我们国家在新农村建设，经常有一些利益冲突。比如村民权益受损了，迁怒于乡里、村里的几个领导，把这几个都杀了。像这种，辩护律师就会写「是被害人过错」。被害人他有什么过错啊，他只不过执行了某一级政府的决定，往他家跑了两趟，催促了他一下，动员了他一下，结果被告人把这个人当成仇人杀了。 最高法的同事说我是「卧底」，既开玩笑，也当真。毕竟我从身份、志向上都跟他们有一些差别。我坚决主张废除死刑，却要下手签署核准死刑的文件，经常陷入生与死的无限纠结中。我夜里读史书，想看看古代判官是怎么做的。偶然读到《宋史·欧阳修传》，豁然开朗了。欧阳修父亲欧阳观为官时，因为找不到理由放死囚一条生路，不住叹息。妻子问他，死囚还要给他找生路吗?欧阳观说，「求其生而不得，则死者与我皆无恨。」这话一下子点化了我。 对于我主张的完全废除死刑的总目标而言，「求其生」只是一个次优(second best)目标，是一种近乎无奈的选择，但依然是立法存置死刑前提下，通过司法努力限制死刑能达到的最优选择。换成今天的话说，就是要客观全面地收集被告人有罪无罪、犯罪情节轻重的各种证据，在定罪量刑时，对不利于被告和有利于被告的事实或情节给予全面充分的考虑和评价。一切「求其生」的努力告吹，生的希望一一破灭后，才迫不得已使用死刑。「求其生而不得」，死刑方能成为「例外」的刑罚。 这几年我们经常要做一项工作，就是评估案件风险，看是否有和解、调解的可能。 死刑复核的主审法官会直接下去调解，这是日常工作的一部分。跟被害人家属、当地政府、政法委、公安局、街道办接触，就是要看看有没有不判被告人死刑的余地。如果能调解成功，法官真的很有幸福感，留下一条人命啊。事实上我们内部考核，调解成功算一项工作成就。 我们有一个案子，死刑复核的主审法官是个处级干部，他认为不该核。我们庭长觉得应该核掉。有分歧了，庭长说一起讨论。疑难案件一般都会提到每周三的庭务会上讨论。第一次讨论后，我们大家一致意见说该核，你不对，我们对，案子打回去重新看。过一段时间，这个主审法官又跑来说，我还是觉得不该杀。关键证据存疑。庭长说那行，再来一次庭务会。第二次庭务会，大家讨论得更细，多方意见争辩下来，还是要核，又打回到这个主审法官那儿。他还是不服气，说尽管你们是领导，都是局级、副局级干部，但毕竟这个案子是我主审的，我对案情最了解，我坚持不杀。又开了第三次庭务会。到现在为止，这个案子还没定下来。 有人可能要批评了，你们来来回回的，工作效率这么低，被害人日日夜夜都在等着这份公道呢。就像他们律师说的，正义迟到就不是正义了。我觉得互相理解吧。从我们的角度上，杀人还要追求什么效率啊? 1983年从人民大学法律系毕业，我获得了公派留学法国的机会。对我影响最大的导师是安塞尔，20世纪法国最伟大的刑法学家。他的核心观点是不要把犯罪仅仅看作法律概念。直白地说，犯罪是一个跟人有关的、跟社会有关的问题，这才是它的本相。 这句话对我影响至深。这也是为什么我回国后，不愿意做就法条论法条的事。我到现在为止我也没写过一本像样的《刑法》教材，我觉得那意义有限，不解决问题。我更愿意从国家政策，甚至政治的高度看法律问题。 按一般人理解，法律规定被告人该死就判死，有什么好商量的，对吧。法律规定贩卖海洛因超过50克的就可以判处死刑。是不是所有超过50克的都这么判了?当然不是。我们实际量刑标准远远超过了这个数。法律规定是笼统抽象的，它是一个幅度。这个幅度总是随行就市的。比如涉毒案件，国家毒品治理的态度非常明确：严惩不贷。但在这样的一个政策框架里头，难道法官就是一支机械的笔了?难道每个案件没有自己特殊的情况了吗?老百姓可能觉得哎呀这个幅度也就这么大，但在我们法官看来，那可能就是天和地的差别。具体操作中其实有大量问题需要费心掂量。 每周三早上的庭务会我们会把疑难案件拿出来共同讨论，帮主审法官出主意。法官们争论的激烈程度绝对超过你想象。今天上午的涉毒案，两个被告人，法官们总体有三种意见：核一个，核两个，两个都不核。核一个人里头还有分歧，核张三还是核李四?这个意见里就蕴含了你法官本人的经验，对法律、政策的把握。越是具体问题，越要求法官的理解准确精密。以共同犯罪的案子中运输毒品为例。一部分人步行，一部分人骑摩托车，跟接力赛一样，是一个有机的过程。在这个过程当中，犯罪责任怎么分配?谁作用最大，谁地位最重?分析起来也不容易。 社会反响我们也需要考量。当然裁判文书里不会写出来。所谓社会反响，就是被害人那边闹不闹，闹得凶不凶。我们案卷里经常就直接有，几百人联名信要求被告人死。当地政法委、政府直接写意见，不在正卷里面，副卷里面也会有。 如果这个案件事实就是存疑，或者被告人就是有法定的从轻发落的理由，那你还要杀他，真的是于法无据。你怎么能够屈从民意把他杀了呢?当然，我也不敢说我们最高法院现在做出的判决好像就能完全按照自己的意志，没有一点顺从民意的，这个我不敢说。 这是我们需要面对的现实困境。比如这个人在法律和政策上都有理由不杀他，但如果被害人那边闹得很凶，你这边不核，他那边就要搞爆炸、自焚了。到你法院门前汽油往身上一浇，又是一人条命。很无奈。我们法官有时候也会这样说，让他死死看，我们就不核。 我刚来法院上班，就看到一个中年男子在大院门口的大铁栏杆前「上访」。白衣服上两行血红大字：马某不死，我儿死不瞑目。有时他把纸筒卷成个喇叭，朝大楼喊话，说的还是方言，抑扬顿挫，「最高人民法院刑一庭、刑四庭、审监庭……」还经常点几位领导的名字。 我打听了一下，原来案发时被告人尚未成年，依法不能判处死刑立即执行。那你闹什么劲啊?没到18岁，硬要他死啊?你难道要我们最高法院公然违法?社会大众为什么就抱着「杀人偿命」的复仇观念止步不前呢? 说得不太好听一点，最高法院要和那个杀声震天的民意作对，道理就在这儿。杀声震天的时候，好多言论经不起推敲，好多观点完全站不住脚。这种情绪都是来自人类内心的最黑暗、最野蛮、最愚昧的东西。人类不能让这些东西来主宰啊。
我经常说判决要经得起历史考验，多长时间算「历史」?举集资诈骗类案件为例。我主张留有余地，判个死缓、判个无期也好啊。我们国家现在处于社会深刻变革时期，这时候使用死刑这种不留余地的手段，要更加谨慎。对于那些已经因「集资诈骗罪」被判处死刑的人来说，这些判决把他们留在黎明前的黑夜里了。天就要亮了，他们死了。这种黎明前的黑暗，我说是真正的黑暗。 两年死刑复核法官的经历让我想起了一件年代久远的事。1988年，我在法国拿到了法学博士学位，准备回国大干一番事业。我们学生公寓里头有一个打扫卫生的法国老太太。她知道我要走了，我收拾行李，她就倚在宿舍门框上看我。她那眼神中有那种自己的孩子要出远门似的爱怜，但还有不忍、惋惜的感觉。 我说您干嘛这么看我。她说我前两天电视里看你们国家哪儿哪儿枪毙人了。那么长的枪抵在后脑勺，「砰」的一声，一帮人倒下了。她说我知道你的专业跟这个有关，我真的是担心啊，你在我们国家自由自在生活了几年，如今又要回到合法剥夺人生命的制度里了。 法国1982年就废除了死刑，她生活的世界不再有死刑的威胁。她没往下多谈，我猜测她言下之意是，你会不会变成刑场上去扣扳机的法警?或者成为那个「杀人」的法官?又或者，更不幸的，因为种种原因也像那样被长枪顶住脑袋? 那时我年少气盛，我想我们十几亿人挑出几个到法国来学习，是精英中的精英，我们回去以后肯定有一条飞黄腾达的路，而你只是法国社会最底层的清洁工，居然还同情我们。我说那是生我养我的地方，即便回去有这种风险，关你什么事?我们毕竟发展是有差异的，既然我们文化里还保留死刑，我们就认了，跟你有什么关系? 老太太说了一句话，我至今记得。「咱们是同类。」她原话里用的是「proches」这个词，我翻译成「同类」，实际上涵义比「同类」亲近。你我是同类，都是属于人类的一分子。 20多年后，我真的经历了以上角色中的一种，掌管他人性命。灵魂备受煎熬之时，我想我明白了她当年话中的真意。 最高法刑三庭组了一个「桃花诗社」，法官们经常写诗交流，还出了一本诗集。卢建平出去讲课时，最常引用同事何泽宏写的《办案心结》这首诗。 翻开案卷，竟又是杀人抢劫!不忍看尸检照片，鲜血淋漓。如闻死者魂叫苦，似见亲属心流血。拍案起，连夜赶报告，马上核。夜已深，怒渐息;细思量，莫太急。核不核尚须反复甄别。韭菜割掉还会长，人头砍下不可接。待提讯听他怎么说，再裁决。复核确认，被告人罪大恶极!似此等凶残歹徒，杀不足惜。掩卷方觉卷沉重，扪心始感心纠结。原本是，农家良民子，何成贼? 懒馋变，自作孽;养不教，家有责。然社会根源尤当警觉。杀以止杀非所愿刑期无刑是目的。盼何日神州尽舜尧，我辈歇。
中国目前艰巨复杂的死刑改革，加之媒体不断披露的冤杀错杀的陈年旧账，时刻在提醒着作为死刑废除论者的我们不可推卸的历史使命。
我能为此案写点什么呢?这个长相腼腆、照片上看去那么年轻、脸上略带无奈神情的十八岁小伙，他的如火的青春已然熄灭十九个年头了;早该是而立之年的他，坟头树立的是一块卑微而不屈的墓碑;那个让他身背流氓、杀人罪名的真凶赵志红已经落网，而且一审已经被判处死刑，那些让身陷囹圄的他受尽折磨而违心认罪最终命丧黄泉的办案人员，已经或正在接受法律纪律的审判;而经受丧子之痛、蒙受不白之冤的呼格吉勒图父母，已经拿到了儿子无罪的判决和巨额的国家赔偿。国家赔偿，意味着国家错了，是在“大地上行走的上帝”(黑格尔曾将国家夸张地誉为“在大地上行走的上帝”)错了，国家错误地以公理和正义的名义将一个十八岁少年的青春生生地夺走了。国家也会犯错，制度也不可能绝对公正，这是呼格吉勒图案留给我们的血的教训!呼格吉勒图案经媒体披露以后各类反思文章不断，但多数是来自体制之外的，来自体制之内的很少;绝大多数将冤假错案的源头归咎于人性的弱点，而绝少将之归咎于制度的缺陷甚至是国家的弱点。这一反差值得深究。以我这样一个在体制内外徘徊彷徨的观察者所见，这种反差的背后也许恰恰蕴藏了呼格吉勒图案件成为冤案的真正原因，抑或呼格吉勒图案件出现重大转机却久久不能沉冤昭雪的诸多玄机，甚至已然的未然的、已经披露或者永无再见天日机会的各类冤假错案形成的罪魁祸首!以我在司法体制内工作多年(十几年的律师生涯，三年基层检察院工作，最高人民法院挂职两年)的体会，以及三十多年刑事政策研究的心得，我现在最大的感慨莫过于时间过得快!成也时间，败也时间，中国的改革开放进展太快，而在变化如此神速的时代，法律，包括立法和司法，永远面临时间的挑战，而案件的办理如何才能经受得起历史的检验，始终是萦绕我心头的不解的谜团和难题。法律乃至国家权力的相对主义理解，案件处理的“属时性”(即只能在当时给定的时代背景下寻求正当合理而且合法的解决)、制度缺陷的遍在性( Ubiquity)的认识，是我一直以来的立场。对于法律包括政策的绝对信赖与服从，对于国家权力和制度的天然正确和绝对权威，包括对于案件办理中的“铁案意识”(案件要经得起历史检验)，恐怕一定程度上就是呼格吉勒图冤案得以形成而且久久不能平反的渊薮。当然，一上来就是如此玄妙深刻的大道理，人们也许不能接受。那就结合自己在最高法院工作的直接经验说起。我把自己在最高人民法院从事死刑复核的工作经验概括为两个方面：一是政策;二是证据。所谓政策，即在宽严相济基本刑事政策和少杀慎杀死刑政策指导下最高法院对于死刑的顶层控制( the Top Control)和终端控制( the End Control)。所谓证据，就是《刑事诉讼法》第 53条对于案件事实清楚、证据确实充分的明确要求。而这两点，恰恰就是年轻的呼格吉勒图所无缘也无福享受的制度红利。先说政策。呼格吉勒图案发在 1996年 4月。而在之前的 2月 2日，全国人大常委会副委员长李沛瑶在家中遇害身亡，由此引发自 1983年严打之后的第二次严打高潮。严打时期的法制是走样的、变形的，无论是 1983年的第一次严打还是 1996年的第二次严打都是如此。严打第一求快。呼格吉勒图案从案发到最终执行死刑仅 61天，这个速度今天看来快得令人不可思议，而在严打从快的角度评价，却也不是最快的。报章报道，开国元勋朱德的孙子朱建华第一次严打期间在天津伏法，从一审判决到二审判决，中间仅有 3天时间。而最快案例从立案到执行不到一星期!如此短的时间，如此高的效率，牺牲的却是犯罪嫌疑人被告人的正当合法权利;严打其次推崇重刑，要求突破法定刑加重处刑(流氓罪也可判处死刑)，也可以对正在执行的生效判决进行变更，关键是主张坚决用死刑，换言之，是要多用死刑。而为了便利死刑的适用，死刑核准权的下放就是大势所趋。而这种做法不仅背离了《刑法》、《刑事诉讼法》的明文规定，而且将自古以来由最高权力行使的死刑核准权下放，使之慢慢地演变成为一种“地方权力”。在如此的制度格局中，司法该如何抗衡政治的干预?严打的政治强势足以压垮一切法治主义的幼苗，而其运动式的特点也使初建的法治徒有其形。《刑法》的基本原则被突破，《刑事诉讼法》所设定的各种程序、条件、公检法三机关分工配合相互制约的种种制度均化为泡影，而被告人的人身权益与辩护权在强大的国家权力和政治需求压迫之下受到限制。严打求快求重，必然多用死刑，而要多用死刑，就必然下放死刑核准权;死刑核准权一旦下放，其适用标准必然随之降低，证据要求和证明标准也就大打折扣，适用程序也相应简化，冤假错案的出现也就在所难免了。呼格吉勒图被刑讯，其辩护权受到制约，律师为其提供的辩护很难说是“有效的辩护”，侦查、起诉、审判和执行，一切皆服务于一个目的，即惩罚犯罪，而法治所要求的权利保障被抛弃!因此，若要深刻反思呼格吉勒图案件，就必须认真检讨该案件的宏观政治或政策背景。以我之见，严打不仅严重破坏法治、常常引发冤案错案，而且其对犯罪治理根本没有什么实质效果。原先主流观点大多肯定严打的正面效应，认为严打有效地遏制了犯罪现象的恶化;后期反思观点基本否定这一评价，认为严打对犯罪现象的遏制效应仅是短期的，而且呈现逐渐递减的趋势。而根据近期我对中国改革开放以来犯罪统计数据的分析研究，所谓严打的短期效应主要归功于公安司法机关对于盗窃犯罪追诉标准的调整，即归功于主观努力和统计数据。以 1984年的数据为例，当年刑事犯罪数为 51.4万件，比 1983年(总数为 61万件)下降 15.7%，这通常被理解为严打的积极功效。然而，公安部在当年对盗窃罪的立案标准进行了调整，农村从 15元提升到 40元，城市从 25元提升到 80元，由此使 1984年盗窃罪的数量(39.5万件)比 1982年的盗窃案件数量( 60.9万件，因中国法律年鉴缺失 1983年盗窃罪数据统计)急降 21.4万件，对犯罪总量下降的贡献度几乎高达 90%。此后 1996年的严打、2001—2002年严打都伴随着盗窃罪这个刑事犯罪第一大户的标准调整，其中的奥秘不言自明!而严打之后犯罪总量的持续上升说明，在中国社会巨变的过程中，犯罪的适度上升其实是必然趋势，是社会现代化同时也是法治现代化的重要表征。而一切期望通过几次运动、几个战役达到根本遏制或消除犯罪现象的企图，都是徒劳的;不仅无益，而且有害。呼格吉勒图案件即是严打运动造成的恶果之一。反思呼格吉勒图案，必然要反思严打，批判严打，认识到严打对法治人权所造成的种种破坏与侵害。在政策层面上除了要反思严打之外，刑事政策的自我更新发展及其与刑事法治的关系也是需要认真检视的。中国历来就有政策治国的传统，新中国成立初期法治长期缺位，在犯罪治理领域，刑事政策一直替代《刑法》、《刑事诉讼法》，担当了与犯罪作斗争的主力军。《刑法》、《刑事诉讼法》颁行以后，特别是如今的全面推进依法治国时代，法治成为最强音，但政策治国的传统依然存在，政策在国家治理体系中的地位依然重要。如果仍然沿袭严打的陈旧政策，显然有悖时代要求。因此以宽严相济刑事政策彻底替代严打甚至否定严打政策，顺应时代潮流，符合社情民意。宽严相济刑事政策对于当前中国的刑事立法、刑事司法与刑事执行工作的指导意义与影响巨大，但其贯彻推行的方式方法也必须与时俱进，不能再延续以往政策替代法律的传统模式，而必须在法治思维指导下通过法治的方式、在法治的道路上加以实现。呼格吉勒图案件的平反昭雪、国家赔偿，相关人员的责任追究，就是按照法治思维、方式依法进行的。再说证据。从事后各方披露的情况看，呼格吉勒图案的证据瑕疵或漏洞是显而易见的。2014年 12月 13日，内蒙古自治区高级人民法院的再审刑事判决书认为，原审认定呼格吉勒图犯故意杀人罪、流氓罪的事实不清，证据不足，判决呼格吉勒图无罪。其主要理由是：一是原审被告人呼格吉勒图供述的犯罪手段与尸体检验报告不符。呼格吉勒图供称从杨某某身后用右手捂杨某某嘴，左手卡其脖子同时向后拖动杨某某两三分钟到隔墙，与“死者后纵隔大面积出血”的尸体检验报告所述伤情不符;呼格吉勒图供称杨某某担在隔墙上，头部悬空的情况下，用左手卡住杨某某脖子十几秒钟，与“杨某某系被扼颈致窒息死亡”的尸体检验报告结论不符;呼格吉勒图供称杨某某担在隔墙上，对杨某某捂嘴时杨某某还有呼吸，也与“杨某某系被扼颈致窒息死亡”的尸体检验报告结论不符。二是血型鉴定结论不具有排他性。刑事科学技术鉴定证实呼格吉勒图左手拇指指甲缝内附着物检出 O型人血，与杨某某的血型相同;物证检验报告证实呼格吉勒图本人血型为 A型。但血型鉴定为种类物鉴定，不具有排他性、唯一性，不能证实呼格吉勒图实施了犯罪行为。三是呼格吉勒图的有罪供述不稳定，且与其他证据存在诸多不吻合之处。呼格吉勒图在公安机关侦查阶段、检察机关审查起诉阶段、法院审理阶段均供认采取了卡脖子、捂嘴等暴力方式强行猥亵杨某某，但又有翻供的情形，其有罪供述并不稳定。呼格吉勒图关于杨某某身高、发型、衣着、口音等内容的供述与其他证据不符，其供称杨某某身高 1.60米、 1.65米，尸体检验报告证实杨某某身高 1.55米;其供称杨某某发型是长发、直发，尸体检验报告证实杨某某系短发、烫发;其供称杨某某未穿外套，尸体检验报告证实杨某某穿着外套;其供称杨某某讲普通话与杨某某讲方言的证人证言不吻合。原判认定的呼格吉勒图犯流氓罪除其供述外，没有其他证据予以证明。按照今天的死刑案件证明标准，呼格吉勒图无论如何也不会被判处死刑。即便按照当时的标准，该案的证据链也是破绽百出的，不应该处死刑的;即便判死刑，至多也只能判处死缓。我常常幻想，假如我是负责呼格吉勒图案件的主办警官、检察官或主审法官，我该如何审核此案?是从案发经过、破案经过、犯罪嫌疑人到案过程开始，再到勘查现场、提取现场证据，对尸体进行司法鉴定，收集证人证言，最后再来讯问犯罪嫌疑人或被告人?从目前死刑复核法官的工作流程和要求看，本案自始至终就充满了矛盾，而且这些矛盾无法得到合理的解释。首先是其到案过程：既然呼格吉勒图是流氓杀人的犯罪嫌疑人，那么其作案以后最自然的选择就是潜逃，为什么他又拉着好友一同去向警方报案?作为一个刚满十八岁无前科劣迹的毛头小伙，他的犯罪心理难道已经如此成熟，他的反侦查意识和能力已然如此高超，居然敢在流氓杀人以后如此镇静自若地在警察面前表演?其次是本案的证据主要为主观证据，而呼格吉勒图自己对犯罪对象、犯罪时间、犯罪手段、犯罪方式等的供述又是前后反复，并与被害人尸体检验报告等证据存在诸多矛盾。对于定案证据主要为主观证据，而客观证据欠缺或单薄的案件，在定罪量刑特别是量用死刑是需要特别谨慎。最为关键的，呼格吉勒图究竟对被害人实行了什么犯罪行为?是原审判决书认定的强行猥亵即流氓罪，还是强奸罪?如果是流氓罪，为什么又会在被害人体内提取到精液?若被告人没有供述强奸，难道是在被害人死后奸尸?从被害人体内提取的精液为何没有进行 DNA鉴定，又为何莫名其妙地灭失?而从呼格吉勒图指缝中提取物检出与被害人相同的血型，显然不具有唯一性和排他性，难以成为确实充分的定案证据。本案虽然有被告人自己的供述，但其供述前后反复，且供述显然受到强制，违背自己真实意愿。综合全案，本案的证据支离破碎，矛盾重重，而所谓的证据链条仅仅是有一具被害人的尸体(但已不会说话)，有所谓被告人的供述(但多次反复)，有从被告人指缝中提取物质符合被害人血型的检验报告(但不具有排他性和唯一性，至多只能证明被告人可能接触过被害人的身体)，仅凭如此勉强的证据链条，法官如何形成所谓的内心确信?又如何得出被告人有罪并且该当死刑的结论?而对于警方有意隐藏或故意灭失的关键证据精液，若法官审查足够认真细致深入，也不难发现端倪，找到破绽，从而为呼格吉勒图找到一线生的希望。站在历史的高度或者以当今的眼光来反思呼格吉勒图案，虽然会被人斥为“事后诸葛亮”，但无疑是必要的。没有历史的眼光，我们也许就会轻易放过严打的历史背景而将责任归咎于几个可怜的警察检察官或法官;没有这种历史的进步感，我们也许就会无意间贬低十九年间法治领域实现的革命性变革。今天的政策背景已经全然不同，严打政策已经被宽严相济刑事政策所取代，呼格吉勒图所触犯的罪名之一流氓罪在刑法典中已经不复存在(须知在当年，单凭流氓罪也可以判处死刑!)，而制度环境也已今非昔比。尤其是党的十八届四中全会号召全面推进依法治国以后，刑事司法理念可谓焕然一新，保障人权、罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等现代司法理念得到高度认同，而以审判为中心、以证据裁判和庭审为核心并充分保障被告人辩护权的现代诉讼制度变革已然开始。而为了有效防范错杀冤杀，充分保障人权，我们党在政策上要求进一步减少死刑适用罪名，立法机关正努力通过继续修正刑法的方式继续削减死刑同时严格控制死刑适用条件，我们的各级司法机关也在秉持“求其生”而非“求其死”的理念，严格慎重适用死刑，不断完善死刑复核制度，加强对死刑复核的法律监督，保障律师在死刑核准程序中充分行使辩护权，有效发挥律师作用。我在最高法院工作两年，亲自参与并见证了这一伟大的制度变革进程。站在历史的高度反思呼格吉勒图案也不是将全部的责任推给历史，推给当时的制度，而忽视了其间人的作用或者人性的弱点。简略地比较一下类似呼格吉勒图这样的案件，我们会诧异，为什么那么多的司法者会屈服于某种法律以外的权威而无视自己的职业操守，放弃自己的法律职责，从而使代表人民意志和时代进步要求的法律制度像多米诺骨牌一样顷刻倾倒?多年以前，我也曾经写过《平庸的邪恶与盲从的犯罪》一文，提醒人们注意汲取因为“不思想”而助长极权主义的深刻教训，要求自己时刻牢记良心的教诲，做出既合乎法律也合乎道德的选择。呼格吉勒图案的历史教训之一就是，严打之类的政策思路和运动模式不仅抹杀法治，也抹杀法官的良心。我们所主张的历史反思不仅是对今天对过去的回望，也是未来对现今的审视，也就是站在明天看今天。今天的制度变革仍然不是终点，今天的制度之所以为人称道，仅仅在于它具有某种“相对优势”( comparative advantages)，即今天的制度是比过去进步了，但这种进步也并非绝对的!现在虽然提出了死刑案件办理的最高质量标准，但这种标准仍然不是无懈可击的，制度设计仍有许多可以改进的地方。就以最高人民法院的死刑复核而论，是坚持目前的内部审核程序，还是进行第三审式的制度变革?检察机关对于死刑复核的法律监督如何实现?死刑案件被告人的辩护权在最后阶段如何得到有效保障?死刑复核如何进一步公开透明?诸如此类的问题依然有待解决。反思的目的在于发现制度的缺陷，进而促进制度的不断完善，通过日臻完善的制度逐步减少冤假错案，不断提高案件办理的质量。世上没有万全的制度，制度的改进永无止境，我们的反思也就永无绝期。站在这样一种我称之为“广义相对论”的立场，作为肩负处理此时此地此案法律职责的法官，又该如何实现过去、现在和未来之间的平衡?在绝对正义与相对公平之间如何取舍?社会巨变时期，法律虽然努力与时俱进，不断变动，但终不免落后于时代，常常陷司法者于执行“恶法”的不义境地。这个时候的法官又该如何作为?虽然时代在变，法律也在变，但有一条真理不变，即在任何时候，坚守法律，更接近正义和真理!按照小平同志的话语就是，还是法制靠得住些!再有一条就是，任何时候都得讲良心!韩国大法院的门厅里铭刻着这样一句话：法官审案不仅应该服从法律，还应该服从良心!法律不能违背道德，法治必须建立在道德的基础之上，如此才能实现良法善治。从各个方面看，现在无疑是比过去进步多了，但我依然担忧：在现今的政策、制度语境或舆论环境中，是否还会发生冤假错案，甚至类似呼格吉勒图一样被冤杀错杀的人间悲剧?换言之，现在是否就能彻底杜绝冤假错案，是否就能绝对保证死刑适用的绝对准确?答案不言自明。今天的进步是在反思昨天的基础上取得的。我们的后人也会站在明天反思我们的今天。就死刑制度而言，死刑是否能够算得上良法呢?依靠死刑实现的治理又能否称得上是善治?死刑终究是不良因而也是令人不安的刑罚，它不符合良法善治的标准，要严格加以限制，特别慎重适用，最终予以废止。这是我从前人那里继承来的，也是我将要留给后人的一个想法。2015年 1月 28日，最高人民法院刑三庭召开了一次特殊的会议，欢送我从最高人民法院刑三庭副庭长的位置上光荣离任。稍微了解我的人知道，我一向低调，不喜欢往人多的地方去，更不喜欢各种会议庆典等公开的仪式，然而这次我特殊了一回，对于离开最高人民法院的这个仪式，我没有反对庭里举办欢送会的提议，相反我个人还非常看重这个场合，在会前认真思考了一番，提交了两份工作总结，并在会上畅谈了自己挂职两年的心得体会。走出北花市大街 9号这个原本非常神秘而今依然有些神秘的大院，我长吁了一口气，觉得是将一副沉重的铠甲卸下了，从此再也不用为了决定他人的生与死而纠结不已、经历灵魂折磨与煎熬了，我当时的心境就是一身轻松!正好学校也放假了，我也利用这一难得的闲暇申请到英国参加儿子的毕业典礼，借此逃脱北京的雾霾，以及像雾霾一样沉厚的最高人民法院两年死刑复核所郁积的心理阴影。我需要轻松一下，不愿再回想任何与死刑有关的事情，也不愿再谈论任何与我在最高人民法院工作有关的问题，为此我拒绝了境内外很多媒体的采访。然而，两年挂职的经历真的就像一页书签这样轻易地翻过去了?我内心的负担与纠结从此彻底消失了?其实不然。毕竟我是一个学者，而且就专业分工和未来预测而言，我这一辈子可能都要和死刑搅和在一起，作为死刑废除论者又亲身参与死刑复核的具体过程，身在体制内而灵魂在体制外，这种灵与肉的矛盾冲突将永远伴我一生。不瞒大家，现在一人静处的时候，我还会在脑子里过电影似地回放我所审批的死刑案件，特别是其中存有争议的关键事实和证据，有时睡梦中也会重见案卷中曾经见过的被告面容，生怕哪里出现差错，又白白断送一条人命!现在虽然一身轻松，却是满心不安;肩上的重担算是放下了，但心里的包袱却是永远背上了。尤其是临行前《中国法律评论》的一通电话，让我的英国之旅更是蒙上了一层浓重的灰黑色。“知我者，谓我心忧;不知我者，谓我何求?”内心不安，反思不已。伦敦回来，交罢稿件，略感心安，但反思仍在继续。 往期文章：山东高院发文：省市法院中遴选法官助理到基层法院担任员额法官
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