善意取得的抵押权与刑事追赃的协调处理
【裁判要旨】
金融机构抵押贷款业务中，若抵押物系抵押人以犯罪手段所得，在无证据证明金融机构对犯罪事实知道或应当知道的情况下，应认定金融机构善意取得抵押权，且刑民案件应并行处理。
案号
一审:（2019）沪0110民初13933号
二审：（2019）沪74民终1114号
【案情】
原告：广东省珠海宝慧天成资产投资管理中心（有限合伙）（以下简称珠海宝慧）。
被告：沈某兴。
2017年10月12日，被告沈某兴与案外人中航信托股份有限公司（以下简称中航信托）签订借款合同、抵押担保合同，约定沈某兴以其名下的上海市黄浦区东江阴街某房产作抵押担保，向中航信托申请贷款312万元。同年10月20日，中航信托向沈某兴发放贷款312万元。自2018年3月19日起，沈某兴未按约支付借款，后中航信托将该债权转让给案外人青岛海盈创新资产管理有限公司，青岛海盈创新资产管理有限公司又将该债权转让给原告珠海宝慧，但沈某兴未向原告清偿该笔债务，原告遂诉至法院。审理过程中，案外人陆某、倪某向一审法院陈述：倪某系聋哑人，因需用钱向张某借款，并按照张某指定，将倪某名下案涉房产过户到沈某兴名下，并答应倪某还钱后即将房屋还给倪某，但沈某兴又将该房屋作为抵押向他人借款，故陆某、倪某认为涉案房屋被张某、沈某兴诈骗，已向上海市公安局黄浦分局报案，上海市公安局黄浦分局已受理。
原告珠海宝慧向一审法院起诉请求：1.沈某兴向其支付欠款本金312万元，利息26520元（自2018年2月20日起至2018年3月19日止)；2.沈某兴支付自2018年3月20日起至实际清偿之日止，以本金312万元为基数，按日千分之一计算的违约金；3.沈某兴向其支付违约赔偿金，计算标准为借款合同到期时原告的收益总额；4.沈某兴向其支付律师费11.6万元；5.原告对沈某兴提供抵押的位于上海市黄浦区东江阴街的房产经拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权；6.沈某兴承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。
【审判】
一审法院经审理认为，上海市公安局黄浦分局于2019年11月1日受理的倪某被诈骗一案中所涉及的房产，系本案原告诉请要求行使抵押权的房产，被告沈某兴涉嫌刑事犯罪，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（以下简称《经济纠纷涉犯罪规定》）第11条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案被告涉嫌犯罪，故不属于人民法院民事诉讼的受理范围。一审法院遂依照民事诉讼法第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第208条第3款、《经济纠纷涉犯罪规定》第11条之规定，裁定驳回原告珠海宝慧的起诉。
珠海宝慧不服一审裁定，向上海金融法院提起上诉，认为其受让债权合法有效，故有权对案涉抵押房产实现担保物权，一审法院应审理本案，请求二审法院撤销一审裁定。
二审法院经审理认为，刑事案件和民事案件发生交叉时，审理民事案件的法院应根据案件不同情况分别处理。就本案而言，依据《经济纠纷涉犯罪规定》第10条之规定，如法院在审理过程中发现可能涉嫌案外人等经济犯罪情况，但与本案不属同一法律关系的，应当将相关犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。本案中，首先，根据现有证据难以证明被上诉人沈某兴与案外人中航信托之间的借款合同涉嫌犯罪。其次，沈某兴对案外人涉嫌刑事犯罪等情况，与本案并非同一法律关系。再次，从保护金融交易安全与稳定的角度来看，该案所涉的债权让与过程中，现并无证据证明存在犯罪行为。综上，依现有证据，原审裁定驳回起诉依据不足，应予以纠正，二审法院遂依照民事诉讼法第一百七十一条、《民事诉讼法解释》第332条规定，裁定撤销一审民事裁定，指令一审法院继续审理。
【评析】
本案系金融借款合同纠纷，该案中债务人涉嫌对案外人刑事犯罪，即债务人用以向金融机构借款抵押的担保物，有可能归属于案外人所有，有待一审法院查实。目前，案件涉及的法律争议问题主要集中在以下三个方面：（1）在处理程序上，本案与刑事案件的审理是应刑民并行还是先刑后民；（2）金融机构是否构成善意取得抵押权；（3）善意取得与刑事追赃如何协调。
一、刑民交叉案件同一事实的认定及审理原则
无论《经济纠纷涉犯罪规定》还是最高人民法院《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，在民刑交叉涉及同一事实时，均规定应当先刑后民；若案件涉及不同事实，则应当对不涉及犯罪事实的纠纷继续审理。审理先后取决于具体个案中民事关系和刑事关系的关联性和相互影响程度。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)（以下简称《九民纪要》）将此前“同一法律事实或同一法律关系”的表述更换为“同一事实”，对于刑事案件、民商事案件是否属于同一事实明确以下原则进行判断：1.从行为实施主体的角度判断。同一事实应当是同一主体实施的行为，不同主体实施的行为不属于同一事实。2.从法律关系的角度进行判断。如刑事案件的受害人同时也是民事法律关系的相对人的，一般可以认定该事实为同一事实。3.从要件事实的角度认定。只有民事案件争议的事实，同时也是构成刑事犯罪的要件事实的情况下，才属于同一事实。同时，《九民纪要》列举了五种民刑交叉案件应当分别审理的情形，即不同事实，分别审理。综上分析，对同一事实的认定，并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实，应是自然意义上的自然事实本身。通常情况下，在符合以下两种情况时适用先刑后民原则：一是民事纠纷与犯罪属于同一事实；二是民事纠纷与犯罪虽非同一事实，但民事案件判决所依据的事实，须在刑事案件中才能查明。
结合本案，首先，被告沈某兴与中航信托签订的金融借款合同效力问题。沈某兴是具有完全行为能力的人，具备签署借款合同、抵押合同所致法律后果的认知能力，故在沈某兴不能证明签字有违其真实意思表示的情况下，上述合同对其具有法律约束力。其次，上述合同签订后，中航信托按约向沈某兴发放了借款，因此双方之间发生的是金融借款的法律事实；从案外人主张来看，其与沈某兴及其他人系因借款签订了让与担保合同，所形成的是另一法律事实，与本案非同一法律事实。再次，沈某兴向中航信托借款，所用抵押之房产与案外人存在一定关联，故本案与案外的让与合同纠纷至多存在一定的牵连，而非同一法律关系，不符合先刑后民的第一种情况。沈某兴向中航信托借款的事实也无须再由刑事侦查查明，故也不符合先刑后民中止审理的第二种情况，故本案适用先刑后民原则缺乏事实和法律依据。综上，依现有证据看，两起案件非基于同一法律事实，对沈某兴等人涉嫌诈骗罪的受理不足以阻却本案金融借款合同纠纷的审理程序。
二、不动产抵押担保物权善意取得的认定
物权法第一百零六条第一款规定了不动产所有权善意取得的要件：“(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”该条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”根据上述规定，他物权包括抵押权也可以适用善意取得制度。在交易领域中标的物系被无权处分时，如果真实物权人否认该项交易，以此对抗善意相对人，则亏待了有理由地信赖公示（外观）的善意交易相对人。[①]故认定善意取得，核心要素系判断第三人是否属于善意、有偿取得抵押权。
物权法对不动产采取登记生效主义，依不动产部门登记簿记载的权利人即为产权所有人。此外，物权法确立的善意取得也不完全依赖于外观，还需附加合理价格、移转占有或登记两个成立要件。最高人民法院《关于适用物权法若干问题的解释（一）》[以下简称《物权法解释（一）》]第15条明确了不动产所有权转让中善意的认定标准为不知无处分权且无重大过失，明确善意要件的认定采取推定的方法，即推定受让人为善意，由真实权利人就受让人的非善意负证明责任。参照上述规定，善意的认定标准即抵押权人不知抵押人系无权处分、支付合理对价、信赖不动产登记的权利外观尽到了注意义务，且无重大过失。
综上，本案所涉抵押权能否行使，取决于金融机构（中航信托）是否明知涉案房产属于非法所得或者存在权利重大瑕疵、有无支付合理对价及尽到足够注意义务。结合本案案情，一方面，中航信托与借款人签订借款合同、抵押担保合同时，对抵押人的房产证原件进行了核实，房产证的权利人只有债务人本人，中航信托无从知晓涉案房产来源于非法所得，也没有证据表明该房屋存在重大权利瑕疵，我国并无对房屋让与担保事项由房产管理部门登记记载的相应制度，故客观上中航信托无法知晓该房屋存在让与担保事项。另一方面，法律应维持工商登记的公信力，公示公信应具有排他性效力，经登记公示的抵押权是对所有权有限制的，权利人对国家机关记载的权利外观的信赖利益亦应予以保护。中航信托按约支付借款的行为可认定其支付了合理的对价，因此可推断中航信托属于善意第三人。在债权到期后，抵押人不能清偿债务的，中航信托可以向法院起诉主张行使抵押担保权。因中航信托已将债权对外转让给本案原告，债权转让时已尽告知义务，债权转让符合法律及合同规定，故原告珠海宝慧依照法律规定可向法院起诉主张对抵押房产行使抵押权。
三、善意取得与刑事追赃如何协调
善意取得中抵押权人的利益是财产交易中“动”的安全，原所有人的利益即财产权是“静”的安全。本案引出的另一个问题即是原所有人的利益与抵押权人利益的协调与选择。本案中因抵押人沈某兴涉嫌刑事犯罪，其不仅违反了与案外人关于原房产让与担保的约定，将房屋抵押贷款，更导致原房产的所有权与善意第三人（中航信托）的抵押担保权的冲突，涉及善意取得能否对抗犯罪所得的追缴程序。
《九民纪要》第71条规定：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。从上述规定的内容看，让与担保中不论是否约定了房屋产权归债权人享有，出借人都不能取得房产的所有权，但其在借款人不能清偿债务时可以主张对房屋拍卖、变卖、折价偿还债权。《九民纪要》亦规定，让与担保参照适用最相类似的担保物权，本案中抵押人对外公示的是所有权，而实际上其享有的却是担保物权，然而该担保物权已具备物权效力，因当事人根据合同约定完成了财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的所谓的后让与担保，不具有物权效力。[②]在案外人倪某让与担保法律关系中，被告沈某兴即取得了抵押房屋作为让与担保标的的物权效力。最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《刑事执行规定》）（法释〔2014〕13号）第11条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”通过上述规定可知，第三人如善意取得涉案财物的，则执行程序中不予追缴。作为原所有权人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。该规定明确了善意取得可以对抗追缴的原则。根据该原则，无论本案中债务人是否构成犯罪，只要金融机构系善意第三人，在债权合法流转后，不影响抵押担保物权的效力，转让后的债权人仍然可以向法院主张行使抵押担保权，且不以刑事案件的审理结果为依据，也不受刑事案件审理的影响。本案债权人行使抵押担保权除了不受追赃的影响，还不受退赔被害人的影响。《刑事执行规定》第13条规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。“债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。”上述规定明确了抵押担保等优先受偿权的执行顺位优于退赔被害人的损失。因此，即使本案债务人沈某兴实施诈骗犯罪，原房产所有人主张权利，也应当优先执行债权人的抵押担保权。
在当前融资环境下，金融机构放贷标准相对严格、规范，大量金融借款合同中借款人通过土地、房屋、股权等设置抵押担保借款，如但凡外观上符合抵押标准的标的因涉嫌案外人犯罪即被申请中止审理，无疑进一步加重了融资的难度、审查的范围及金融秩序的稳定，也与人们对登记公示机构的合理信赖不符。在刑事领域的非法集资、合同诈骗等犯罪中，资产经过复杂流转，诸如对外担保、对外投资、购买资产、参与重组等，常常形成类似的刑民交叉现象，如何处理刑民交叉中的先刑后民或刑民并行至关重要。先刑后民虽然有利于借助刑事手段查清案件事实，但也可能导致当事人通过民事诉讼维权路径被阻，利益得不到及时保护，应坚持具体案件具体分析的实事求是的态度。
综上，一审法院对本案的金融借款合同纠纷应当依法立案受理；已经立案受理的，即使发现涉案标的房产可能系债务人诈骗犯罪所得，也应当依法继续审理。债权人实现抵押担保权，待债务清偿后，有结余的，将结余部分作为债务人涉嫌犯罪的赃款，移送有管辖权的司法机关。
（案例刊登于《人民司法》2020年第17期）
[①]崔建远：“论外观主义的运用边界”，载《清华法学》2019年第5期。
[②]最高人民法院民事审判第二庭：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第405页
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