1.在衡量个案情形是否符合法律关于依申请进行证据保全的条件时，法院应当基于申请人提交的初步证据，结合日常生活经验和逻辑推理，在全面审查申请保全所依据的初步证据与待证事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素的基础上，对是否准许证据保全申请作出审慎判断。2.根据民诉法规定，当事人申请鉴定的，由双方商定鉴定人；协商不成的，由法院指定。这里的“协商不成”，应理解为既包括“双方均同意鉴定，仅对鉴定部门无法协商一致”，也包括“一方申请鉴定，而另一方不同意，导致协商不能”的情形。对于后者，可由法院指定鉴定机构。故对于一方提出鉴定申请，仅是另一方不同意鉴定的，不存在鉴定程序无法启动之理。
上诉人（原审原告)：江西蓝翔重工有限公司。住所地：江西省萍乡市萍乡经济开发区高新技术工业园。被上诉人（原审被告）：江西鑫通机械制造有限公司。住所地：江西省萍乡市上栗县高新技术园北区。被上诉人（原审被告）：冀中能源峰峰集团邯郸宝峰矿业有限公司。住所地：河北省邯郸市磁县路村营乡上庄村西（磁峰复线九龙煤矿）。被上诉人（原审被告）：冀中能源峰峰集团邯郸宝峰矿业有限公司九龙矿。经营场所：河北省邯郸市磁县路村营乡上庄村西（磁峰复线九龙煤矿）。上诉人江西蓝翔重工有限公司（以下简称蓝翔公司）因与被上诉人江西鑫通机械制造有限公司（以下简称鑫通公司）、冀中能源峰峰集团邯郸宝峰矿业有限公司（以下简称宝峰矿业公司）、冀中能源峰峰集团邯郸宝峰矿业有限公司九龙矿（以下简称九龙矿）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2019年12月13日作出的（2019）冀01民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月20日立案受理后依法组成合议庭，于2020年8月21日通过互联网视频方式进行了询问。蓝翔公司的委托诉讼代理人李龙飞，鑫通公司的委托诉讼代理人宋国利、骆文军，宝峰矿业公司和九龙矿的共同委托诉讼代理人白亚军、韩红星在线参加了询问。本案现已审理终结。蓝翔公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.将本案发回重审，或依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：（一）原审法院严重违反法定程序。1.原审审理过程中，鑫通公司的出庭人员骆文军并非该公司技术顾问或者工作人员，其也未提交其本人与鑫通公司具有合法劳动人事关系的证明材料，故其参与本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的相关规定，违反了法定程序，应当依法撤销原判，发回重审。2.原审法院对蓝翔公司提出的证据保全申请未下达裁定，剥夺了蓝翔公司申请复议的权利。（二）原审法院认定事实和适用法律均有错误。被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，虽然部分技术特征在公证书中未能完整显示，但综合各部件的结构、位置关系及被诉侵权产品的工作机理，足以认定被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1的全部技术特征，落入涉案专利权的保护范围。综上，请求依法支持蓝翔公司的上诉请求。鑫通公司辩称：（一）原审法院未违反法定程序。鑫通公司在原审阶段向原审法院提交了骆文军的聘书和授权委托合同，骆文军以鑫通公司所聘请的专利技术顾问的身份参加本案诉讼，其作为鑫通公司委托诉讼代理人的资格符合法律规定。蓝翔公司向原审法院提出证据保全申请，原审法院未予准许，原审法院未下达证据保全裁定不违反法定程序。（二）被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围。被诉侵权产品与涉案专利权存在诸多区别技术特征，而且鑫通公司有证据证明被诉侵权产品的相关技术特征属于现有技术。综上，请求依法驳回蓝翔公司的上诉请求。蓝翔公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月20日立案受理。蓝翔公司起诉请求：1.判令鑫通公司立即停止侵害专利号为ZL201820703380.9、名称为“一种钻装综合机组的滑动机构”的实用新型专利（以下简称涉案专利）权的行为，即停止制造、许诺销售、销售侵权产品，并销毁已制造的侵权产品及模具；2.判令宝峰矿业公司、九龙矿立即停止侵害涉案专利权的行为，即停止使用侵权产品；3.判令鑫通公司赔偿蓝翔公司损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计320.75万元。鑫通公司原审辩称：（一）蓝翔公司提交的由江西省萍乡市赣西公证处（以下简称赣西公证处）出具的（2019）赣萍市证内字第256号公证书（以下简称第256号公证书）严重违背《公证程序规则》，该公证书不具有法律效力，不应作为认定案件事实的依据。（二）被诉侵权产品的技术特征与蓝翔公司涉案专利权记载的技术特征存在根本区别，没有侵害蓝翔公司的涉案专利权。鑫通公司有证据证明其提供给九龙矿的“煤矿用岩巷钻装机组”的部分技术特征属于现有技术。鑫通公司已经申请法院对被诉侵权产品是否侵权进行鉴定。（三）涉案专利权利要求1不具备新颖性、创造性，鑫通公司已经向国家知识产权局提出宣告涉案专利权无效的申请。（四）鑫通公司仅为九龙矿提供了一台处于科研和试验研发阶段的测试设备，未从中谋取任何利益。综上，请求驳回蓝翔公司的诉讼请求。宝峰矿业公司、九龙矿原审辩称：（一）宝峰矿业公司和九龙矿在2018年为创新一条快速掘进线，需要以新型设备钻装机组作为核心设备。经上级有关单位招投标，鑫通公司中标。上级部门从鑫通公司购置“煤矿用岩巷钻装机组”，并由宝峰矿业公司和九龙矿以租赁形式使用。（二）宝峰矿业公司和九龙矿属于善意使用人，所使用的“煤矿用岩巷钻装机组”是否为侵权产品与其二人无关。综上，请求驳回蓝翔公司的诉讼请求。原审法院认定事实：涉案专利的申请日为2018年5月12日，授权公告日为2018年12月11日，专利权人是蓝翔公司。国家知识产权局于2019年1月15日完成的《实用新型专利权评价报告》记载，该专利全部权利要求1未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案专利权利要求1记载：一种钻装综合机组的滑动机构，它包括滑架组件（1）、U型卡槽平台（14）和锁紧机构，其特征是:所述滑架组件包括液压马达（5）、齿轮（4）、滚轮（3）、侧导轮（6）、液压控制阀（2）和支撑板（10）；所述锁紧机构包括锁紧油缸（9）、锁销（12）和摇杆（7）；所述U型卡槽平台上设置有齿条（15）；所述液压马达安装在滑架组件内，液压马达一端与齿轮相连，齿条固定在U型卡槽平台上，齿轮与齿条啮合，液压马达驱动齿轮旋转带动滑架组件前后移动，所述锁紧机构安装在滑架组件内，卡槽平台上设置有锁孔（13），所述锁紧油缸与摇杆一端相连，摇杆另一端与锁销连接，摇杆带动锁销可做水平伸缩运动，当滑架组件前进至工作位时，所述锁销插入到U型卡槽平台上的锁孔内。赣西公证处出具的第256号公证书记载：2019年2月20日，蓝翔公司委托代理人陈君桥来到赣西公证处申请证据保全。2019年2月20日14时50分许，赣西公证处公证员欧阳君颖、吴某2与陈君桥、唐福新在河北省邯郸市九龙煤矿大门口，吴某2通过手机定位该厂地理位置，并由欧阳君颖对九龙煤矿大门进行拍摄。欧阳君颖、吴某2与陈君桥、唐福新进入河北省邯郸市九龙煤矿厂区内，在其设备放置区找到一台铭牌标识为“煤矿用岩巷钻装机组”的设备。陈君桥、唐福新对该设备分别进行拍摄，唐福新对该设备情况进行介绍。保全结束后，现场拍摄得照片62张、视频两段。欧阳君颖将视频刻录成光盘，对上述过程制作工作记录一份。2019年9月6日，赣西公证处出具《关于第256号公证书有关事项的说明》一份，载明：1.关于公证申请受理时间问题的说明。申请人蓝翔公司的工作人员早在2019年2月20日之前就多次来公证处咨询办理该保全证据公证事项并口头申请，公证处确认了申请人的口头申请。但基于现场取证的紧迫性、可行性、安全性等多种因素考量，申请人多次变更现场取证的时间，直至最后才确定2019年2月20日前往河北省邯郸市九龙煤矿厂区现场取证。随后公证员与蓝翔公司确定好行程，并于2月19日提前购买好车票，2019年2月20日早上四时许，公证员从某,4乘坐蓝翔公司所派车辆（由公司员工黄建忠驾驶，车牌号赣Ｊ×××××）至长沙高铁站，再乘坐7时21分出发的高铁至邯郸与陈君桥、唐福新会合。陈君桥将相关申请材料递交给公证员，公证员审查无误后，现场受理了蓝翔公司的申请，之后公证人员与陈君桥、唐福新共同乘坐的士前往九龙煤矿厂区进行现场取证。公证书表达“来到我处”属措词不当，应写“向我处”。2.关于公证书光盘封存问题的说明。光盘封存页记载的时间“二〇一九年二月二十日”是对现场取证拍摄时间的记载，而拍摄完毕之后刻录的光盘在公证处进行封存，所以封存页面中表述的地点就是江西省萍乡市。3.关于公证员署名问题的说明。根据《公证程序规则》第二十三条、第四十二条第四项的规定，公证书只需承办公证员签名即可，本案中承办公证员是欧阳君颖，所以只需公证员欧阳君颖的签名。4.关于拍照情况问题的说明。首先，依据中公办《办理保全证据公证的指导意见》第十一条的规定，办理保全物证、书证和视听资料的公证需要由专业机构或者专业人员采用技术手段进行的，公证人员应当审查专业人员的身份和相应的资格，告知其操作的法律意义与法律后果，并对保全过程予以证明。在此次保全过程中，陈君桥、唐福新是公证申请人蓝翔公司的专业人员，对该产品特征熟悉，由他们拍摄更能体现产品的特征，所以公证员委托陈君桥、唐福新进行拍摄，整个拍摄过程都在公证员现场监督的情况下进行，公证书所附的照片足以证明，而且公证员吴某1其拍摄过程也进行了拍摄取证，同时公证员对整个公证过程也制作了工作记录，陈君桥、唐福新也在上面签名。其次，《办理保全证据公证的指导意见》对拍摄工具及清洁性检查并无强制性规定，因此在公证员现场监督见证及可控制的情况下，使用陈君桥、唐福新的手机进行拍摄不违反公证办理程序规则。5.关于如何进入九龙煤矿厂问题的说明。公证书载明“在陈君桥、唐福新的带领下公证人员来到河北省邯郸市九龙煤矿大门口”，公证员及拍摄人员是从九龙煤矿大门步行进入厂区。6.关于公证书所附光盘内视频拍摄者问题的说明。公证书载明“陈君桥、唐福新对该设备分别进行拍摄”。视频拍摄者为陈君桥，视频中穿灰色外衣人员为承办公证员欧阳君颖，穿黑色外衣戴帽人员为公证员吴某2，穿黑色外衣没有戴帽的人员为唐福新，整个拍摄过程中公证员都某,4场，全程参与监督。原审庭审中，将第256号公证书所附照片与涉案专利权利要求1进行比对。蓝翔公司比对意见为：一种钻装综合机组的滑动机构（照片4显示），它包括滑架组件（照片4上部分显示）、U型卡槽平台（照片4下部灰色部分）和锁紧机构（照片17、20、21显示），其特征是:所述滑架组件包括液压马达（照片53、54显示）、齿轮（照片22、35至37显示）、滚轮（照片35显示）、侧导轮（照片45正中间部分）、液压控制阀（照片4、53显示）和支撑板（照片35显示）；所述锁紧机构包括锁紧油缸（照片34中部靠左部分）、锁销（照片34中下部分）和摇杆（照片34显示）；所述U型卡槽平台上设置有齿条（照片22、27、30显示）；所述液压马达安装在滑架组件内（照片53中下部位），液压马达一端与齿轮相连（照片中看不见该技术特征），齿条固定在U型卡槽平台上（照片20显示），齿轮与齿条啮合（照片35显示），液压马达驱动齿轮旋转带动滑架组件前后移动（照片22、35显示），所述锁紧机构安装在滑架组件内（照片22、34显示），卡槽平台上设置有锁孔（照片52显示），所述锁紧油缸与摇杆一端相连，摇杆另一端与锁销连接，摇杆带动锁销可做水平伸缩运动，当滑架组件前进至工作位时，所述锁销插入到U型卡槽平台上的锁孔内（照片34、52可以显示锁紧机构工作机制的技术特征）。鑫通公司比对意见为：1.照片中无法完全显示整个锁紧机构，被诉侵权产品是手动机构，从U型平台外通过锁孔直接插入来锁定滑架组件；2.从照片中无法看出也无法证明是液压马达；3.涉案专利中的侧导轮，在被诉侵权产品中为侧向限位轮，在U型卡槽平台上方，与涉案专利完全不同；4.公证书照片中无法显示锁紧油缸、锁销和摇杆，锁紧油缸与摇杆的连接及锁销与锁孔插合。被诉侵权产品没有上述机构；5.公证书照片中没有显示如涉案专利所述的齿轮与齿条啮合，也无法显示液压马达驱动齿轮旋转带动滑架组件前后移动；6.公证书照片显示的锁紧机构在滑架组件外侧，未在滑架组件内。另查明，蓝翔公司于2019年6月20日向原审法院提起诉讼，于7月6日向原审法院邮寄《勘验申请书》《证据保全申请书》《诉讼行为保全申请书》。勘验申请的理由是“蓝翔公司无法向法庭提交被诉侵权产品，为查明本案的事实情况，特请求人民法院前往九龙煤矿矿区对该侵权产品进行物证现场勘验。”证据保全的理由是“被诉侵权产品极易藏匿、转移，特请求人民法院对被诉侵权产品进行查封、扣押。”诉讼行为保全的理由是“被告使用被诉侵权产品的行为将会使蓝翔公司的合法权益受到难以弥补的损失。”2019年8月24日，原审法院收到鑫通公司提交的《中止审理申请书》。2019年9月3日，原审法院收到鑫通公司提交的《鉴定申请书》，申请对被诉侵权产品“煤矿用岩巷钻装机组”的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征是否相同或等同作出对比、鉴定。2019年10月8日，原审法院组织委托鉴定。2019年10月11日，蓝翔公司向原审法院提交《对2019冀01知民初452号案件鉴定事项的意见》，载明：“蓝翔公司与鑫通公司之间就涉案专利存在多起纠纷，蓝翔公司获悉，在本案起诉后鑫通公司已到其他矿企对同款设备进行了拆卸改造。而本案已经起诉近4个月，且已开庭审理了一个多月，被告完全有动机、有能力、有条件、有充分时间对该设备进行人为拆卸改动，不可能保持设备原样然后坐等承担侵权责任。因此，现在进行鉴定已经无法对本案中的侵权设备原样作出评价，其结论不具有真实性、合法性、关联性，故蓝翔公司认为鉴定没有意义，不同意进行鉴定。”原审法院认为，关于本案是否应对被诉侵权产品进行证据保全及诉讼行为保全的问题。依据民事诉讼法第八十一条第一款“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”的规定，证据保全的前提条件应为证据所处状态尚未发生变更，而如不采取保全措施即可能发生灭失或者难以取得的风险。本案被诉侵权产品属于大型机械设备，且蓝翔公司于2019年2月20日对被诉侵权产品进行了公证，于6月20日向原审法院提起本次侵权诉讼，于7月6日申请证据保全。原审法院收到蓝翔公司保全申请书时，被诉侵权产品已经由公证书记载的位置转移安装至机井内，证据状态已经发生变更，蓝翔公司亦未提交证据证明被诉侵权产品可能存在灭失或难以取得的风险，且当时原审法院已经向本案各被告邮寄送达包括起诉状在内的法律文书，并确定了庭审时间，蓝翔公司也对被诉侵权产品进行了公证拍照取证，蓝翔公司证据保全的理由也是防止被诉侵权产品藏匿、转移。综合考量以上因素，证据保全已无事实上的必要。蓝翔公司虽提出对宝峰矿业公司、九龙矿采取诉讼行为保全的申请，但被诉侵权产品为特定的一套煤矿用岩巷钻装机组，蓝翔公司也未提交证据证明本案存在如不采取保全措施可能对其造成损害的紧急情况，且本案尚需结合案情对被诉侵权产品是否构成侵权进行认定，故对于蓝翔公司诉讼行为保全申请，不予准许。
关于涉案专利法律状态的问题。蓝翔公司依法取得的涉案专利权在有效期间，应依法保护。关于应否中止审理的问题。依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的”规定，鑫通公司向原审法院提交中止审理的申请在答辩期后，且蓝翔公司提交的涉案专利权评价报告未发现导致涉案专利权无效的事由，故对鑫通公司中止审理的申请不予准许。关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。蓝翔公司主张鑫通公司制造、销售的被诉侵权产品落入其涉案专利权利要求1的保护范围，侵犯其专利权，并向原审法院提交第256号公证书为证。鑫通公司对于该公证书不予认可，根据公证书记载内容，对公证申请、证据保全行为及证据封存时间、地点从客观上不可能实现、拍摄人员并非公证人员、拍摄设备是否为清洁设备、公证员签名、公证处受理案件的地域范围等提出异议。赣西公证处于2019年9月6日出具《关于第256号公证书有关事项的说明》，并提交公证人员乘坐的车票对上述异议进行解释。从公证书、说明及车票内容来看，赣西公证处第256号公证书在表述上存在瑕疵，但其公证的事实清晰明确。鑫通公司虽有异议，但未能提交足以推翻公证事项的证据，故原审法院对公证书公证认定的事实予以确认。根据原审当庭对公证书所附照片与涉案专利进行的比对及本案各方的比对意见，被诉侵权产品的锁紧机构和液压马达机件设置及运行方式等在公证书照片中未能完全显示，无法比对。为完成比对，蓝翔公司向原审法院申请现场勘验，鑫通公司向原审法院申请对被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围进行鉴定。考虑到被诉侵权产品已被安装在机井内，且与其他大型机械设备配合运转，审判人员已不具备现场勘验的专业条件，故原审法院决定依法委托专门鉴定部门对被诉侵权产品进行鉴定。蓝翔公司向原审法院递交书面意见，以被诉侵权产品可能已被鑫通公司拆卸改动为由不同意鉴定。原审法院认为如启动鉴定程序，对于鉴定过程中发现被诉侵权产品与公证书照片不一致的机件，鑫通公司如不能进行合理解答和提供相关证据，则可以认定为鑫通公司避责更换，从而推定更换机件落入涉案专利权的保护范围。蓝翔公司在明知被诉侵权产品的部分机件在公证书照片中不能显示的情况下，向原审法院提出勘验申请，仅以被诉侵权产品可能已被鑫通公司拆卸改动为由不同意鉴定，导致对于无法在公证书中显示的机件因无法完成比对，不能确认是否落入涉案专利权的保护范围。综合考量本案的举证责任、鉴定费用的最终负担等问题，原审法院根据蓝翔公司的书面意见终止了鉴定程序。依据民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，蓝翔公司主张鑫通公司侵害其涉案专利权，应对被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围承担举证责任，现其未能提交充足证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。故对蓝翔公司要求鑫通公司、宝峰矿业公司、九龙矿停止侵权及赔偿经济损失及合理费用的主张，原审法院不予支持。原审法院判决：驳回蓝翔公司的诉讼请求。案件受理费32460元，由蓝翔公司负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。蓝翔公司、鑫通公司在本院二审询问过程中共同确认如下事实：鑫通公司在原审阶段对涉案专利权向国家知识产权局提出无效宣告请求。国家知识产权局业已作出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。鑫通公司不服该决定，已经向北京知识产权法院提起专利确权行政诉讼，该案目前尚在审理过程中。（二）关于蓝翔公司向原审法院提出证据保全等申请的相关事实1.蓝翔公司在二审询问过程述称：其于2019年6月17日在原审法院立案时向该院立案部门提交了《勘验申请书》《证据保全申请书》及《诉讼行为保全申请书》，但被退还并被告知需将所提申请事宜与承办法官联系。之后，蓝翔公司改以邮寄方式于2019年7月6日向承办法官寄出上述申请材料，并于次日被签收。原审卷宗显示：原审法院于2019年7月9日通过司法专邮向宝峰矿业公司、九龙矿送达传票、应诉通知书、举证通知书等应诉材料，宝峰矿业公司、九龙矿于次日签收前述材料。2.蓝翔公司的《勘验申请书》上载明的被申请人为宝峰矿业公司和九龙矿，申请事项是“对本案被诉侵权产品‘煤矿用岩巷钻装机组’进行物证现场勘验”，理由为“申请人诉鑫通公司、宝峰矿业公司、九龙矿侵害实用新型专利权纠纷（涉案专利号为ZL201820703380.9）一案，贵院业已受理。因本案中的被诉侵权产品‘煤矿用岩巷钻装机组’由宝峰矿业公司、九龙矿控制于邯郸市九龙煤矿矿区内，申请人无法提交至法庭，为查明本案的事实情况，根据民事诉讼法第64条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第124条等规定，特请求法院前往九龙矿矿区对该侵权产品进行物证现场勘验，以便查明案件真实情况，依法正确定案。”3.蓝翔公司的《证据保全申请书》上载明的被申请人为宝峰矿业公司和九龙矿，申请事项是“对本案被诉侵权产品‘煤矿用岩巷钻装机组’采取证据保全措施”，理由是“申请人诉鑫通公司、宝峰矿业公司、九龙矿侵害实用新型专利权纠纷（涉案专利号为ZL201820703380.9）一案，贵院业已受理。因本案中的被诉侵权产品‘煤矿用岩巷钻装机组’由宝峰矿业公司、九龙矿控制于九龙矿矿区内，极易藏匿、转移而使申请人丧失胜诉的有利证据，根据民事诉讼法第81条规定，特请求法院对本案中被诉侵权产品‘煤矿用岩巷钻装机组’采取查封、扣押等证据保全措施。”4.原审法院于2019年9月3日对本案公开开庭审理。针对蓝翔公司此前提出的勘验申请、证据保全申请和行为保全申请，原审法院当庭向蓝翔公司作出口头答复，答复内容载于原审庭审笔录第5页：“……关于原告提出的勘验申请问题，庭审后合议庭进行合议，如有必要进行现场勘验法庭将通知当事人各方进行现场勘验；关于证据保全的问题，原告提出证据保全时法庭已经向三被告进行送达，原告也针对本案进行了公证保全，且该机器设备早已不在井上，在收到本案的诉讼材料后法庭立即安排了开庭事宜，故此法庭已无必要进行证据保全；关于原告提出的行为保全问题，因原告在本案中提交的行为保全不符合法律规定，对原告的行为保全申请本院不予以支持……”。（三）关于原审法院对鑫通公司鉴定申请处理的相关事实1.存放于原审卷宗内的《鉴定申请书》中载明：鑫通公司于2019年9月1日向原审法院提出鉴定申请，申请事项为“请求贵院委托相关鉴定机构对申请人提供给九龙矿的‘煤矿用岩巷钻装机组’的技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征是否相同或等同作出对比、鉴定”，理由为“申请人认为蓝翔公司起诉的基本事实不清，没有确实、充分的证据证实申请人侵犯了其实用新型专利技术，双方之间并不存在侵权纠纷的事实，本案不构成专利侵权纠纷。”2.存放于原审卷宗内的《河北省石家庄市中级人民法院委托鉴定（造价）案件移送表》中载明：负责审理本案的原审法院民事第五审判庭于2019年10月12日向该院司法鉴定技术室提出委托鉴定要求，要求“对鑫通公司提供给被告九龙矿的‘煤矿用岩巷钻装机组’的技术特征与涉案专利ZL201820703380.9的权利要求1的技术特征是否相同或等同进行比对鉴定。”3.存放于原审卷宗内的《河北省石家庄市中级人民法院民事第五审判庭函》中载明：2019年10月18日，原审法院负责本案审理的民事第五审判庭函告该院司法鉴定技术室，因蓝翔公司向原审法院提交关于本案的鉴定意见，不同意进行鉴定，鉴于最终鉴定费的承担问题，现向该室申请撤回本次委托鉴定。原审庭审结束后，鑫通公司、九龙矿分别于2019年11月14日向原审法院提交了内容基本相同的书面证明，即由鑫通公司制造的被诉侵权产品已于2019年2月22日在九龙矿下井试用。本院认为，根据本案各方当事人的诉、辩意见及二审查明的事实，本案涉及两个方面的争议焦点问题：（一）原审法院对蓝翔公司提出的证据保全申请及勘验申请不予支持，该处理是否妥当；（二）原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认为蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，进而驳回蓝翔公司的诉讼请求，该处理是否妥当。
（一）关于原审法院对蓝翔公司提出的证据保全申请及勘验申请不予支持是否妥当的问题蓝翔公司所提证据保全申请与现场勘验申请，无论是申请目的，还是被申请对象、实施地点、实施手段均高度重合。故以下如无特别说明，主要围绕对蓝翔公司所提证据保全申请应否支持展开分析。依照民事诉讼法第八十一条第一款的规定，人民法院依申请进行证据保全适用于证据可能灭失或者以后难以取得的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称民事诉讼证据规定）第二十五条第一、二款、第二十七条的规定，当事人或者利害关系人根据民事诉讼法第八十一条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。根据上述规定可知，证据保全是补强当事人举证能力、推动查明案件事实的重要手段。对于当事人或者利害关系人提出的证据保全申请，人民法院应当及时进行审查；对于符合证据保全法定条件的申请，人民法院应当依法支持，通过及时采取恰当、适度的保全措施，切实减轻当事人的证明负担。知识产权领域的侵权行为通常具有隐蔽性和复杂性的特点，人民法院在衡量个案情形是否符合法律关于依申请进行证据保全的条件时，应当基于申请人提交的初步证据，结合日常生活经验和逻辑推理，在全面审查申请保全所依据的初步证据与待证事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素的基础上，对是否准许证据保全申请作出审慎判断。对证据保全申请的审查，既包括对保全申请书所记载的事项要素是否完备的形式审查，也包括对保全是否存在必要性和可行性的实质审查。证据保全申请的实质审查，一般围绕以下三个方面进行：一是申请保全的证据是否与案件事实存在关联性并具有较强证明力；二是申请保全的证据是否存在如不及时保全行将灭失或以后难以取得的紧迫性；三是申请人是否业已穷尽合理合法的取证手段仍不能取得相关证据。此外，在适用证据保全时还需注意以下问题：1.证据保全属于在特定情形下对当事人举证能力的补强，而非替代、免除、转移当事人的举证义务和责任；2.采取证据保全措施应注意比例原则，在符合证据保全目的的情况下，应当选择对证据持有人利益影响最小的保全措施，充分考虑证据保全措施对当事人或利害关系人的影响，必要时可要求申请人提供担保；3.证据保全的范围应当以当事人的申请为基础，以查明案件事实的需要为限。具体到本案，本院认为，蓝翔公司的证据保全申请应当得到支持，具体理由如下：第一，蓝翔公司提交的初步证据与被诉侵权事实之间具有较强的关联性，且具有较强的证明力。其一，涉案专利要求保护的是“一种钻装综合机组的滑动机构”，与被诉侵权产品即“CMZY2-180/35煤矿用岩巷钻装机组”系同类产品。而且，蓝翔公司在提起本案诉讼前向赣西公证处提出公证保全申请，该公证处对该次公证保全行为出具第256号公证书。根据该公证书附件的现场取证照片，被诉侵权产品除了锁紧机构和液压马达机件设置及运行方式等技术特征未能在该份公证书完全显示以外，涉案专利权利要求记载的其余技术特征均已反映在公证保全照片中，各方当事人对此均无异议。其二，根据现已查明的事实，鑫通公司是被诉侵权产品的制造者，宝峰矿业公司和九龙矿是被诉侵权产品的使用者，该三人与蓝翔公司指控的被诉侵权行为存在密切关系。第二，蓝翔公司申请法院证据保全具有紧迫性、必要性。其一，蓝翔公司申请保全的证据具有“以后难以取得”的紧迫性。基于证据保全制度的立法本意，对“证据以后难以取得”的理解，不应仅局限于被诉侵权产品可能被人为转移、毁损、隐匿或灭失的情形，还应当拓展至因客观存放环境或条件发生改变而导致证据日后不易固定、提取或勘验的情形。本案被诉侵权产品系用于煤矿的岩巷钻装大型机组设备，即使不存在被转移、毁损、隐匿或灭失的风险，但被诉侵权产品一旦从九龙矿厂区地面转移至煤矿机井，日后如果需要进一步开展被诉侵权产品相关技术特征的比对工作，就可能需要深入至井下进行。受限于井道坑径、深度、照明、通风等环境制约，以及被诉侵权产品体积较大、部件装配复杂等诸多不利条件影响，被诉侵权产品相关争议技术特征的比对难度势必明显增大。本院注意到，原审法院在原审判决中对蓝翔公司提出的现场勘验申请不予支持的主要理由是“被诉侵权产品已被安装在机井内，且与其他大型机械设备配合运转，审判人员已不具备现场勘验的专业条件”，从侧面亦可说明蓝翔公司在原审法院立案后申请对被诉侵权产品进行证据保全和现场勘验，目的正是为了在被诉侵权产品被转移至煤矿井道之前先行采取相应的勘验及保全措施，以固定被诉侵权产品的争议技术特征，故蓝翔公司所提保全申请确有时间上的紧迫性。其二，蓝翔公司在本案中已穷尽合理合法的举证手段，其进一步举证证明被诉侵权产品实施的技术方案落入涉案专利权的保护范围确有困难。原因在于，被诉侵权产品系用于煤矿的岩巷钻装的大型机组设备，不同于可以通过日常交易方式较为方便地从市场流通渠道获取的日常消费品和一般工业原材料，该类产品一般通过招投标方式由投标者确定中标后组织制造并交予招标方。对于招投标主体以外的其他单位和个人而言，要想通过正常、合法渠道接触并全面观察中标产品殊非易事。虽然蓝翔公司通过公证保全的方式进入九龙矿厂区并对被诉侵权产品的相关技术特征进行了拍照取证，但蓝翔公司公证取证时因被诉侵权产品体积较大且处于未开机作业的静止状态，而涉案专利权利要求记载的其中一项必要技术特征即“所述锁紧油缸与摇杆一端相连，摇杆另一端与锁销连接”位于专利产品机身下部，故被诉侵权产品是否具备该技术特征，未能清楚地反映在公证保全的照片中。同时，涉案专利权利要求记载的另一项技术特征即“摇杆带动锁销可做水平伸缩运动，当滑架组件前进至工作位时，所述锁销插入到U型卡槽平台上的锁孔内”属于产品开机运行后才可以呈现的动态技术特征，故被诉侵权产品是否具备该项技术特征亦无法反映在公证保全的照片中。况且，蓝翔公司在公证取证现场显然不可能通过自身力量要求九龙矿配合其开展保全取证工作，如安排相关人员运行被诉侵权产品以协助蓝翔公司查证被诉侵权产品是否具备与涉案专利权利要求所记载的上述动态技术特征相同或等同的技术特征。因此，在蓝翔公司已穷尽合理合法的举证手段查证被诉侵权产品的诸多技术特征的情况下，其申请原审法院对被诉侵权产品采取证据保全措施，以进一步核实确认被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求记载的相关技术特征，并防止被诉侵权产品被转移、隐匿乃至个别部件被更动，确有必要。第三，蓝翔公司向原审法院申请证据保全具有可行性。虽然蓝翔公司在向原审法院提交的证据保全申请书中建议对被诉侵权产品采取的优选保全措施是查封、扣押，但原审法院完全可以根据具体情况采取对九龙矿正常生产经营影响最小的保全措施如拍照、录像、勘验等，以全面掌握被诉侵权产品在静态和动态下的相应技术特征。前述证据保全方式既不存在实施上的技术障碍，也不会给被诉侵权产品持有及使用方九龙矿的正当生产经营造成严重不利影响，故蓝翔公司的证据保全申请具有实施的可行性。最后，原审法院对蓝翔公司所提证据保全申请不予支持的理由不足以令人信服。前已述及，原审法院对蓝翔公司所提证据保全申请不予支持的理由为“本院收到原告保全申请书时被诉侵权产品已经由公证书记载的位置转移安装至机井内，证据状态已经发生变更，原告亦未提交证据证明被诉侵权产品可能存在灭失或难以取得的风险，且当时本院已经向各被告邮寄送达包括起诉状在内的法律文书，并确定了庭审时间，原告也对被诉侵权产品进行了公证拍照取证，原告证据保全的理由也是防止被诉侵权产品藏匿、转移。故综合考量以上因素，证据保全已无事实上的必要。”但是，其一，在案事实无从显示在原审法院收到蓝翔公司的证据保全申请时，被诉侵权产品已经由第256号公证书记载的保全地点转移至九龙矿的机井内。其二，虽然宝峰矿业公司和九龙矿于原审庭审结束后提交了被诉侵权产品于2019年2月22日在九龙矿下井的书面证明材料，但宝峰矿业公司和九龙矿是本案被诉侵权人，亦是蓝翔公司证据保全及勘验申请的被申请人，故该二人证明材料所述内容是否属实，特别是原审法院收到证明时被诉侵权产品是否确已被转移至九龙矿机井内，仍有必要前往现场查证核实。原审法院未进行必要的现场查证，迳行采信上述证明所陈述的内容，并以此作为不支持蓝翔公司证据保全及勘验申请的理由之一，有欠严谨。其三，原审法院既已于2019年7月7日收到蓝翔公司寄交的证据保全申请和勘验申请，却仍于7月9日向宝峰矿业公司、九龙矿邮寄应诉材料，该处理方式显然不利于证据保全工作和现场勘验工作的实施。综上，蓝翔公司向原审法院申请对在九龙矿厂区使用的被诉侵权产品进行证据保全和现场勘验，符合人民法院依申请进行证据保全和勘验的法定适用条件。原审法院未对蓝翔公司庭前提出的证据保全及勘验申请的必要性与可行性进行深入全面的分析，也未在庭后对宝峰矿业公司、九龙矿提交的被诉侵权产品已下井之证据内容的真实性进行现场核实确认，仅以“证据状态已经发生变更，证据保全已无必要”“审判人员已不具备现场勘验的专业条件”为由驳回蓝翔公司所提申请，导致错失第一时间查明并固定与本案被诉侵权产品相关的基本技术事实的时机，确有不当。（二）关于原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认为蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，进而驳回蓝翔公司的诉讼请求，该处理是否妥当的问题此争议焦点问题可以进一步细分为两个问题：1.原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定程序，是否妥当；2.原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认定蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，是否正确。对此，本院逐一评述如下：第一，原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定程序，有失妥当。理由为：首先，根据民事诉讼法第七十六条第一款前半段的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，作为被诉侵权方的鑫通公司于原审庭审当天即向原审法院提交了对被诉侵权产品与涉案专利权利要求1的技术特征是否构成相同或等同的书面鉴定申请。鑫通公司申请鉴定的事项与本案待查明的技术事实相关，不违反民事诉讼法关于当事人申请鉴定事项的规定。其次，本案各方当事人于原审当庭围绕涉案专利权利要求1记载的技术特征，并结合第256号公证书所记载的被诉侵权产品照片，分别发表了比对意见。根据原审庭审比对情况，至少可以确认被诉侵权产品的锁紧机构和液压马达机件设置及运行方式在公证书照片中无法被完整清楚地展示，而各方针对被诉侵权产品是否具备涉案专利权利要求1记载的“锁紧机构”“液压马达”等技术特征存在明显分歧。由于原审法院以“证据保全已无事实上的必要”为由当庭驳回蓝翔公司的证据保全申请，庭后又以“被诉侵权产品已被安装在机井内，且与其他大型机械设备配合运转，审判人员已不具备现场勘验的专业条件”为由不支持蓝翔公司的现场勘验申请。由此进一步凸显了通过鉴定方式查明被诉侵权产品是否具备相关争议技术特征这一关键待证事实的必要性。最后，根据民事诉讼法第七十六条第一款后半段的规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。依法委托专门鉴定部门对被诉侵权产品进行鉴定。前述规定中的“协商不成”，应当理解为既包括“当事人均同意鉴定，仅对鉴定部门无法协商一致”的情形，还包括“一方当事人申请鉴定，另一方当事人不同意鉴定，导致协商不能”的情形。对于后一种情形，仍然可以由人民法院指定有资质的鉴定机构对相关专门性问题进行鉴定。根据民事诉讼法第七十六条第二款的规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。按照“举重以明轻”的法律解释原则，在当事人不申请鉴定的情况下，人民法院尚可以根据案件审理需要依职权启动鉴定程序，则对于一方当事人提出鉴定申请，仅是另一方当事人不同意鉴定的情形，更不存在鉴定程序无法启动之理。事实上，针对蓝翔公司不同意启动鉴定的书面理由，原审法院亦在原审判决中明确回应称，“如启动鉴定程序，对于鉴定过程中发现被诉侵权产品与公证书照片不一致的机件，鑫通公司如不能进行合理解答和提供相关证据，则可以认定为鑫通公司避责更换，从而推定更换机件落入涉案专利权的保护范围。”可见，原审法院并不认为蓝翔公司不同意鉴定的理由具有实质说服力。因此，原审法院最终以蓝翔公司不同意鉴定为由决定终止鉴定，处理难谓妥当。第二，原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由认定蓝翔公司应承担举证不能的法律后果，难谓正确。理由为：根据民事诉讼证据规定第三十一条第二款的规定，对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。根据上述规定可知，当事人承担举证不能的法律后果须满足如下构成要件：1.主体要件：当事人对需要鉴定的待证事实负有举证责任；2.行为要件：当事人在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请、不预交鉴定费用，或者不提供相关材料；3.后果要件：致使待证事实无法查明。本案的事实是：被诉侵权人鑫通公司向原审法院提出技术特征比对的鉴定申请，涉案专利权人蓝翔公司则向原审法院明确表示不同意鉴定。可见，本案的情形不符合上述规定构成要件。前已述及，原审法院以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定的处理，并不妥当。在本案公证书中的附件照片内容无法清楚完整展示被诉侵权产品的相关争议技术特征、一方当事人鑫通公司已明确提出鉴定申请、原审法院对蓝翔公司提出的对被诉侵权产品进行现场勘验的申请不予支持的情况下，基于审慎稳妥查明案件相关技术事实起见，原审法院根据鑫通公司的鉴定申请，启动鉴定程序是必要的。从在案事实来看，鑫通公司提出鉴定申请后并不存在“拒绝预交鉴定费用”或“不提供相关材料”的情形。亦即，本案并不存在鉴定程序启动后无法推进的法定事由。虽然，蓝翔公司作为涉案专利权人，其负有证明被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围的举证责任。但是，在蓝翔公司已经通过公证保全手段完成初步举证、蓝翔公司请求原审法院进行证据保全及现场勘验申请均未获支持、相关争议技术特征无法通过公证书照片得到清楚完整展示、被诉侵权人鑫通公司明确申请鉴定的情况下，原审法院理应通过鉴定程序来准确查明相关技术事实。蓝翔公司基于自身诉讼策略考量不同意启动鉴定程序，并不能成为原审法院无法推进鉴定程序的障碍。如果启动鉴定程序并由鉴定部门作出相关鉴定报告，原审法院仍需要依法保障各方当事人对鉴定报告充分发表质证意见的程序权益。如果鉴定报告的结论对蓝翔公司不利，则原审法院可以在充分听取蓝翔公司对鉴定检材、鉴定程序、鉴定结论发表的质证意见的基础上，结合蓝翔公司提交的证据保全公证书记载的相关内容，作出被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的认定。如果鉴定报告的结论对鑫通公司不利并由原审法院经过必要的质证程序予以采信，则作为鉴定程序申请方的鑫通公司自当承受“被诉侵权技术方案落入涉案专利权保护范围”的不利后果并自行负担鉴定费。因此，原审法院在本可以根据鑫通公司的申请继续推进鉴定程序的情况下，仅以蓝翔公司不同意鉴定为由即决定终止鉴定程序，进而认定蓝翔公司应为其不同意鉴定的行为承担举证不能的败诉后果，该处理是对民事诉讼证据规定关于鉴定事项证明责任后果规定的不当理解与适用，本院依法纠正。综上所述，原审法院对本案相关基本事实认定不清，所作原审判决应予撤销，本案应由原审法院重新审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下：一、撤销河北省石家庄市中级人民法院（2019）冀01民初452号民事判决；上诉人江西蓝翔重工有限公司预交的二审案件受理费32460元予以退回。 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