《法学家》2019年第3期目录摘要（总第174期）

来源：法学家杂志

【专论】

1.法规审查要求权的规范阐释及其历史契机

作者：王建学（法学博士，天津大学法学院教授）

摘要：法规审查要求是《立法法》赋予特定国家机关的公权力，具有直接启动审查机制的效力。其规范属性必须结合宪法进行理解。全国人大及其常委会兼具主权代表机关、立法机关和审查机关三重身份，因此，其法规审查在传统上均为主动审查。设立被动的要求机制，意味着全国人大及其常委会的自我限制。通过将审查要求权下放给五类主体，全国人大常委会得以使整个审查制度更加多元和高效。审查要求权的分享意味着要求主体之间的相互监督，因此，要求对象不能局限于法条明文列举，还应当进行目的性扩张解释。国家监督体系的完善与否在根本上决定着审查要求机制能否发挥作用。为消除要求主体“一团和气的共谋”，全国人大常委会可以督促各要求主体制定要求权行使细则。

关键词：立法法；法规审查要求；宪法审查；国家监督体系

2.文盲、法盲与司法权威的社会效力范围变迁

作者：伍德志（法学博士，安徽大学法学院副教授）

摘要：中国古代的司法权威是一种在当时有着全社会效力的等级制权威，这不仅是由于中国古代的法律与常识、道德在社会意义上有着连贯性与通透性，而且还因为中国古代通过“文盲/读书人”这一差异化的社会范畴，以及科举制对于物质与社会资本巨大的不对称分配，使得当时的司法官集合了在学问、道德、地位、财富与权力上超越于其他阶层的大部分优势。而到了功能分化的现代社会，多数人都变成了法盲。现代社会中的法盲不仅体现在对法律规范知识内容的无知上，也体现在对法律制度意义的隔膜上，于是法官也失去了对其他群体的整体性优势。为了树立法官的全社会性权威，一方面，应通过道德化的信息来装扮现代法律制度的“前台”，从而以一种认知成本较低的方式来传达法律制度“后台”的专业可靠性；另一方面，应当借鉴传统司法权威的建构方式，将不同社会领域的优点集合于法官身上，从而将法官打造成较高“等级”的社会阶层。

关键词：文盲；法盲；分层式社会；功能分化式社会；司法权威

3.论民事调查令的实践基础与规范理性

作者：曹建军（法学博士，天津大学法学院讲师）

摘要：民事调查令是我国历经二十多年试点的原生性证据收集制度，在规范层面存在着主观正当性、客观合理性、程序保障性、效果有效性等问题，有必要对其申请主体与命令对象、时空阶段与取证范围、签发程序与救济程序、违令后果与制裁措施予以完善。鉴于民事调查令与书证提出命令形成竞合，书证提出命令具有公平与效率价值上的优势，若参照大陆法系将取证范围扩大到第三人和书证以外的其他证据种类，那么长远来看两者可以整合为一项民事证据收集制度。依照我国充实当事人取证权利、填补法院职权取证漏洞的现实改革逻辑，民事调查令是法院将调查取证的实施权转授给律师的制度设计，具有调查取证的亲历性和能动性、实践效果的补足性之独立存在意义。因此，在防范实践理性的绝对化之后，原生性的民事调查令制度目前也可以基本实现现代化的转型。

关键词：民事调查令；书证；提出命令；证据收集；司法授权

4.检察机关批捕权配置的三种模式

作者：聂友伦（中国人民大学法学院博士研究生、加州大学伯克利分校法学院访问学者）

摘要：审查批捕的功能发挥很大程度上与检察机关批捕权的配置相关。随着检察内设机构改革与地方试点探索的发展，我国检察机关批捕权配置逐渐形成了三种模式。其中，侦查监督模式为检察内部分权制约的结果，但为保障案件质量，该模式下的批捕权被用作了控制侦查的手段；捕诉合一模式则是上述分权的反向操作，通过审查批捕与公诉的集权，试图解决侦查监督模式侦查控制失灵、办案效率低下等问题；批捕独立模式更多关注逮捕必要性审查之实现，通过内部机构的单独设置，保证审查主体的中立与超然，以实现审查批捕人权保障的法治功能。通过分析其生成脉络与理论基础，可总结出一些检察机关批捕权配置应遵循的基本规律，并以此得出模式选择的应然结论。

关键词：审查批捕；内设机构；侦查监督；捕诉合一；批捕独立

5.央地政府间事权划分的法治建构方法 

——以日本行政事权划分制度为中心的探讨

作者：汝思思（日本九州大学法学研究院助理教授）

摘要：我国央地政府间事权如何划分，一直处于摸索之中。事权划分与立法权，或者与财权相结合的制度设计在理论与实践中逐渐走向桎梏，领域式事权划分模式亦有过度隔离央地协力关系之嫌。同为单一制国家的日本，在第二次世界大战后对央地事权的改革中也有相似尝试。在2000年地方分权改革之后，日本根据“职能分担原则”形成了以行政事权划分为主体、立法权与财权分配制度独立成形又相互关联的制度体系。这种制度体系没有采取领域式事权划分方法，而以执行主体为事权划分标准，直接利用现行法律实现各行政领域事务的具体分类。这种以行政事权划分为中心的制度设计，可为我国央地事权划分的法治建构提供一种新的思路。

关键词：央地关系；事权划分；行政事权；职能分担

【视点·民法典编纂研究】

6.民法典编纂与中国民法学体系的发展

作者：王利明（法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授）

摘要：民法学理论体系的发展与民法典编纂相互促进、密不可分。民法学研究所形成的民法学理论体系，对民法典编纂具有体系构建、概念和术语的确立、制度安排和规则设计的作用。民法典编纂将促进民法学学科的体系化、价值体系的完善、民法学研究的发展、现代化和法律解释学的体系化发展。中国民法学的主体性意识，即问题导向意识、本土意识、实践意识、时代意识和创新意识，在民法典编纂中得以提升。民法典编纂推进中国特色的民法学理论体系的发展，包括民法价值、民法内容、民法体系、民法解释学和民法方法多元化发展。

关键词：民法典编纂；民法学体系；价值体系；主体性意识

7.民法典继承编引入“特留份”制度的合理性追问

——兼论现有“必留份”制度之完善

作者：李贝（法学博士，上海交通大学凯原法学院博士后）

摘要：关于特留份制度的引入，在我国未来民法典继承编制定的讨论中占有重要地位，主流学者对此持肯定态度。然而通过分析可以发现，特留份制度的引入与我国继承法的传统原则存在冲突，其在实际操作中也会产生诸多难题和漏洞，该制度引入的必要性论证并不充分。因此，在未来的民法典制定中放弃引入特留份制度的尝试，是明智之举。为了能够更有效地实现对遗嘱自由的限制，我国有必要对既有的必留份制度加以完善，尤其是扩大必留份权利人之范围、明确必留份资格之判断时间及份额的确定标准、强化必留份权利人的救济途径等。

关键词：特留份；必留份；遗嘱自由；民法典编纂

8.“物权编”与“合同编”体系化视角下的应收账款质押制度重构

作者：王乐兵（法学博士，对外经济贸易大学法学院讲师）

摘要：《物权法》第223条、第227条构建了独立的、不同于债权转让的应收账款质押制度。应收账款概念的高度技术性使其可以涵盖当前大部分收益权类型，无须用收益权替代应收账款。应收账款质押之担保性债权让与的交易本质要求对应收账款质押和让与做同质化处理，并实行统一的登记对抗主义公示模式。登记对于确立应收账款之上的权利冲突具有根本性价值，而“通知”对于应收账款质权仅具有有限的意义，经登记的应收账款质权具有优先于受让人、抵销权人的效力。民法典物权编的编纂应当明确应收账款质押和转让的法律规则的性质，为统一的电子登记公示系统奠定坚实的制度基础，彻底消除《物权法》应收账款质押与《合同法》债权转让的制度藩篱，实现民事立法科学性与实践性的融合。

关键词：收益权；担保性债权让与；登记对抗；通知；抵销

9.论金融监管竞争及其法律治理

作者：冯辉（法学博士，对外经济贸易大学法学院教授）

摘要：监管竞争是中国金融监管体制的重要特征。金融监管机构之间竞争格局的形成，起源于监管的管控传统，为提高监管效率的现实需要所逐步推动，并在高速增长的金融产业利益中得以强化。新的国务院机构改革方案改变了监管竞争的形式，但并未改变其实质和动因。监管竞争对金融市场形成了复杂的制度效应，在细化监管分工、提高监管效率的同时增加了监管协同的难度，在增强监管能力的同时加深了金融市场对监管的依赖，在加快监管法制建设的同时加剧了“立法主义”的倾向。目前以央行牵制和机构及人事调整为主的治理策略，无法解决金融监管竞争带来的负外部性，反而会削弱其内涵的制度竞争力。在混业经营与分业监管的大背景下，合理的法律治理进路应是激励监管机构从监管权威导向的竞争转向公共产品供给导向的竞争，构建有效、实质性的监管协同机制以抑制监管竞争的负外部性，促进法律监管规则与行业性监管规则、金融企业内部监管规则之间的衔接，强化金融监管法律规范的私人实施。

关键词：金融监管；监管竞争；公私融合；公共产品供给型监管；监管协同

10.中国金融监管体制改革的逻辑与路径：国际经验与本土选择

作者：黄辉（法学博士，香港中文大学法学院教授）

摘要：近年来，中国金融市场发展迅猛，新型金融组织、业态和产品不断涌现，给传统的机构型分业监管模式带来了重大挑战，中国金融监管进入大变革时代。在2017年11月设立国务院金融稳定发展委员会后，2018年3月国务院机构改革方案调整原来的“一行三会”为“一委一行两会”。此番改革的核心在于加强监管协调，引入功能监管和强化审慎监管，但仍然保留了以行业为基础的分业监管体制。在监管逻辑上，应当借鉴经济学的丁伯根法则和公共选择理论，金融监管应当以统筹防范金融风险为中心，根据金融风险的分类界定监管政策目标，配置相应的政策工具，最大限度地利用协同效应和减少冲突效应，并保障监管部门有能力抵制相关利益集团的负面影响。在改革路径上，虽然没有在根本上变革监管模式，但这符合我国现阶段金融特点和市场发展水平，值得充分肯定；但随着中国金融市场的发展，金融监管体制应当借鉴国际经验，并结合具体国情，进行监管模式的转变和创新，从分业监管完全转为混业监管。在混业监管模式中，不宜采用将各个分业监管机构简单合为一体的统合监管模式，而应采用目标(双峰)监管模式，按照行为监管和审慎监管的目标差异划分监管职责和设立监管机构。

关键词：金融监管体制；分业监管；混业监管；监管工具；监管目标

【争鸣】

11.日常家事代理之批判

作者：王战涛（德国哥廷根大学法学院博士研究生）

摘要：主张民法典回归日常家事代理的观点并不可取。日常家事代理以家庭主妇婚姻模式为基础，有违当代双薪夫妻共同管理家务之现状。日常家事代理将夫妻强制捆绑为连带债务人，在实践中已沦为债权人的“便车”，对婚姻有歧视之虞，亦带来民法教义上的“违和”。日常家事代理被错误地用来解释和建构夫妻共同债务规则，其既违反了债的相对性，又悖于夫妻共同财产制精神。奥地利、瑞典、苏格兰和欧洲家庭法协会均对其或废或改。最新一波中东欧民法典编纂浪潮均未继受日常家事代理。在日常家事代理走向委托代理家事的趋势下，鉴于我国不存在日常家事代理的历史接力，未来民法典婚姻家庭编大可放弃“跟随战略”，转而设计全新的家事委托代理规则。

关键词：日常家事代理；债权人保护；欧洲家庭法原则；关系自治

12.单一正犯体系的危机与突围：归责体系的构建

——兼与何庆仁教授商榷

作者：王振华（同济大学马克思主义学院博士研究生）

摘要：目前我国关于犯罪参与问题的理论研究多集中于单一制与区分制各自理论体系的介绍和二者之间相互融合的可能性探讨，理论深度稍显不足。刑法的规范属性与价值属性决定了单独适用以条件说为基础的事实归因思路来判断犯罪参与人的刑事责任，容易扩大刑法的处罚范围，不利于保障人权，而归责思想在该项研究中的缺位可谓一大遗憾。形式的单一正犯体系与(客观)归责理论之间并不存在隔阂和天然障碍，批评者认为形式的单一正犯体系不是归责体系的论断可能并不正确，也不客观。客观归责理论是实质的构成要件理论，形式的单一正犯体系与客观归责理论的融合是一种双赢选择。

关键词：犯罪参与；归责；形式的单一正犯体系；客观归责

【评注】

13.《合同法》第142条(交付移转风险)评注

作者：吴香香（法学博士，中国政法大学民商经济法学院副教授）

摘要：《合同法》第142条是买卖合同价金风险移转的一般规则。“标的物毁损灭失的风险”仅指价金风险，应与物权风险、给付风险相区分。交付移转价金风险，突破了双务合同之牵连性，其正当性在于，在买卖双方内部，买受人借交付成为物之经济利益归属主体。移转风险之交付，不限于现实交付，也涵括观念交付。风险移转在合同效力、给付障碍、类推适用等方面也有其体系影响。

关键词：买卖；价金风险；交付；风险移转

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