《华东政法大学学报》2019年第3期要目
来源：华东政法大学学报
要目
宪法的社会学启蒙
——论作为政治系统与法律系统结构耦合的宪法
泮伟江 北京航空航天大学法学院副教授
目 次
一、隐藏悖论：作为政治系统与法律系统共同演化之成就的宪法
二、结构耦合：概念的界定与阐明
三、通过结构耦合观察宪法的两面性
四、结语：初步的总结与必要的补充
摘 要 政治宪法学与规范宪法学争论的焦点是宪法的政治性与法律性的关系问题，而系统论宪法学揭示现代宪法是政治系统与法律系统的结构耦合，宪法同时具有政治性与法律性的双重属性。政治系统与法律系统都是功能分化的现代社会中的功能子系统，分别在现代社会中执行化约全社会的剩余复杂性与稳定规范性预期的功能，也各自按照有权/无权、合法/非法的二值代码运作，具有各自的运作封闭性与认知开放性。宪法是政治系统与法律系统共同演化的产物，政治系统和法律系统通过宪法将各自二值代码化运作的悖论“外部化”，从而隐藏各自运作的悖论，保障了各自系统的正常运转。政治系统与法律系统通过宪法互相刺激、互相依赖、共同演化，形成结构性漂移的效果。通过结构耦合理论，系统论宪法学能够深化和丰富我们对中国宪法发展演化的认识与理解。
关键词 结构耦合 法律属性 政治属性 宪法学 系统论
宪法学的系统论基础：是否以及如何可能
李忠夏 山东大学法学院教授 法学博士
目 次
一、法教义学的危机：封闭与开放的悖论
二、社会系统论的基本预设
三、“全社会功能分化”能否是规范性的？
四、法律系统如何保证其“正当性”
五、系统论的宪法规范意涵：从权力控制到功能分化
六、结语：系统论的中国语境
摘 要 宪法学在中国面临着一场理论危机，传统的宪法教义学受到挑战，而作为挑战者的政治宪法学、社科法学（法社会学、法律的经济分析等）也难以令人满意。跳出事实与规范二分的传统窠臼，从社会系统论的角度透视宪法的社会功能，可能为相关宪法决定提供论理基础。这一尝试成功与否，取决于能否解决社会学与法学知识取向的严重错位，作为社会描述的社会系统论能否进入法律系统的内部论证之中，也需要详细讨论。
关键词 系统论 宪法教义学 功能分化 卢曼
建构地认识宪法：一个系统论宪法学的视角
曹勉之 上海交通大学凯原法学院博士研究生
目 次
一、既有的宪法认识框架：规训、历史与秩序
二、宪法认识论重构：多重脉络
三、来自系统论宪法学的建议
摘 要 既有的宪法学流派之争围绕方法论展开，没有反思各自的认识论基础。各宪法学流派都在建构地认识宪法：宪法教义学侧重知识和技术的规训，政治宪法学侧重主权国家治理的历史化，而司法政治过程研究则侧重事实与规范的相互建构。系统论宪法学提出了一套贴近全球社会转型的替代认识框架：功能分化的多重意义脉络。据此观察，聚焦经济转轨、社会平权和发展公正的宪法构造物已经在主权国家的框架内形成。未来的宪法研究应当重视具有表演性的言语行为，重视宪法与其他法律机制间的建构性联系，重视建制的法律机制之外的话语空间。
关键词 系统论宪法学 社会理论法学 宪法认识论
论现场直播的“固定”
王 迁 华东政法大学教授
目 次
一、引言
二、是否存在尚未固定的现场直播连续画面
三、美国将“随录随播”视为“已固定”的独特性
四、对我国著作权法中电影作品“已固定”的合理解释
摘 要 电影作品只有“摄制在一定介质上”才能受到我国《著作权法》的保护，这明显属于对“已固定”的要求。在为修改《伯尔尼公约》召开的斯德哥尔摩外交会议上，各国对是否应将“已固定”规定为“电视作品”受保护的条件而展开的讨论，说明多数国家并不认为现场直播的连续画面在被他人转播时已被固定。美国《版权法》将“随录随播”的现场直播视为“已固定”属于法律拟制。英国等其他英美法系国家和地区并不将此类现场直播视为“已固定”的电影或录音，且专门将“广播”列为一种独立的作品类型，以对现场直播进行保护。美国《版权法》与我国《著作权法》在结构上大相径庭，其法律拟制对我国没有借鉴意义。现场直播的连续画面在我国并不符合“已固定”的要求，无法作为电影作品受到《著作权法》的保护。
关键词 电影作品 现场直播 固定 《伯尔尼公约》 《著作权法》
网络诽谤刑法规制的合宪性调控
——以2014—2018年间的151份裁判文书为样本
郑海平 对外经济贸易大学法学院助理教授
目 次
一、网络诽谤的刑法规制：以151份裁判文书为样本
二、言论自由：一个不应被忽视的宪法问题
三、网络诽谤入罪的合宪性分析
四、《刑法》第246条的合宪性解释
五、结语
摘 要 从近年来的151份裁判文书的情况来看，我国《刑法》第246条关于诽谤罪的规定确实对公民的网络言论自由造成了一定的限制。至少在一部分案件中，此种限制有违反宪法的嫌疑。法院在将《刑法》第246条适用于网络诽谤案件时，应当考虑《宪法》言论自由条款的影响。若要认定被告人在网络上发布言论的行为构成诽谤罪，应该要求控方以确实、充分的证据证明：被告人“捏造事实诽谤他人”,即故意编造并散布某种虚假的事实以损害他人名誉；被告人的诽谤行为“情节严重”,不仅手段恶劣，而且对受害者的名誉造成了严重损害。公民对政府官员公务行为的批评不构成诽谤罪，哪怕批评者并不能证明其所言完全属实。
关键词 诽谤罪 网络诽谤 言论自由 名誉权 合宪性解释
信息技术能力的阶层分化与弱势保护
刘诗琪 武汉大学中国中部发展研究院
宪法与行政法学博士研究生
目 次
一、信息技术不平等引发的群体权利排斥
二、信息技术不平等的既有矫正思路
三、基于技术能力平等的宪法回应
四、结语
摘 要 因信息技术资源分配不均导致的信息技术不平等，与城乡、区域、代际、阶层等不平等相互交叠，形成对部分群体的权利排斥和限制。在理论上应确定技术能力作为信息技术平等的元点，据以确证资源配置是否导致技术能力弱势这一判断基准，厘清信息技术资源的市场化分配与基于平等的立法干预的界限，为立法在回应不同层次、不同类型的信息技术不平等时提供宪法标准。作为系统回应，须在宪法价值指导上，以技术能力平等作为立法的基本导向；在宪法权利安排上，确立技术帮助权作为立法的权利基础；在宪法程序设置上，依托公民参与立法的政治权利赋予技术帮助权的具体立法内涵。
关键词 信息技术不平等 权利排斥 技术能力弱势 技术帮助权
从法教义学到法理学
——兼论法理学的特性、作用与功能局限
王夏昊 中国政法大学法学院教授 法学博士
目 次
一、从“日常生活中的法”迈向“法教义学”
二、从“法教义学”迈向“法理学”
三、作为“纯法学”的法理学的作用
四、作为“纯法学”的法理学的局限性
摘 要 为了保证法律独特社会功能的实现，法律实务或实践必然地需要法教义学。法教义学是关于特定国家现行有效实在法的知识与理论体系，它主要体现为那些并立的（应用）部门法学。作为独立科学的法教义学，在逻辑上必然地预设并需要将各个部门法教义学建构成为一门完整的科学，即“法理学”。法理学的主要研究对象有二，一是存在于各部门法教义学之上诸概念间的关系，这些概念共享着相同的逻辑基础；二是保证各部门法教义学作为科学所须共享的方法。与法教义学不同，法理学的研究对象是理性观念的而不是经验的，是形式的而不是实质的。这样的法理学的研究内容是任何具体司法裁判所必然预设的，它是裁判的总则部分、是任何法律决定的“无声前言”。但是，作为纯法学的法理学只有能力回答“什么是法律”的问题，它只能也只提供了关于“哪些规范是法律规范或有效法律规范”的认识理由，而无法也没有提供其存在理由。因此，它必须要迈向实践哲学，或向其他社会科学开放。
关键词 法教义学 法学方法论 部门法学 法理学
论民法视域中的法律规避行为
——以“民生华懋案”为例
张 新 华东政法大学博士研究生
目 次
一、案件的基本案情、裁判要旨及问题
二、法律规避行为的规范基础
三、法律规避行为的识别
四、法律规避行为的法效果判定
五、结语
摘 要 司法实践中，对法律规避行为的识别习惯流于“表象”，导致大量行为被认定为法律规避，但其中诸多与规避行为无涉，或可归入意思表示解释范畴，或可归入虚伪行为领域。法律规避行为之构成须满足当事人之间存在真实意思或合意、行为不符合规范之要件、实现相同经济上效果、违反规范意旨四项要件。效果论上，“避法行为都是无效行为”是一个伪命题，在避法行为的效果判定上，司法实务应当由“一律无效模式”转向“同等对待模式”。
关键词 法律规避行为 构成要件 法律效果 同等对待
无权代理人对善意相对人责任之析分
——以《民法总则》第171条第3款的解释为中心
潘重阳 中国人民大学法学院博士研究生
目 次
一、问题的提出
二、“漏洞”的发现——既存解释方法检讨
三、解释的前提——无权代理人责任性质的辨明
四、解释的展开——指示适用性规范与请求权创设规范的混合
五、结语
摘 要 现有的《民法总则》第171条第3款解释方案未能填补“隐藏的漏洞”，需通过确定无权代理人责任性质以探寻新的解释路径。非善意无权代理人承担的是侵权责任，善意无权代理人承担的是法定特别责任。因此，《民法总则》第171条第3款应当被解释为指示适用性规范与请求权创设规范的混合：既指向侵权责任，又创设了善意无权代理人的法定特别责任。由于侵权责任和法定特别责任均不能支撑履行债务的责任形式，立法上也并无额外创设履行债务责任形式的必要，所以该款关于履行债务的规定，同样是指向合同责任的指示适用性规范。三种责任的构成要件不同，善意相对人可依据具体情形主张不同的责任形式与赔偿范围。
关键词 无权代理人责任 责任性质 法律漏洞 指示适用性规范
同种漏罪并罚制度的问题及修正
袁 林 西南政法大学法学院教授 法学博士
姚万勤 西南政法大学法学院讲师 法学博士
目 次
一、问题的提出
二、同种漏罪并罚制度弊端透视
三、处理同种漏罪的修正方案
四、结语
摘 要 最高人民法院通过司法解释确立的同种漏罪并罚制度，不仅违背了罪刑法定原则和法律平等适用原则，而且存在可能突破法定刑的上限和放纵犯罪人的情况，由此造成该制度溢出的负面效应明显，不能有效地保障犯罪人的人权。对此，需要通过实体法和程序法两个路径予以完善。具体而言，在实体法上可以通过刑法解释明确《刑法》第70条的“其他罪”只限于不同种类的犯罪，在具体处断上需要区分所涉犯罪的法定刑幅度是一档还是多档，并根据行为人的情节进行具体认定；在程序上，需要明确同种漏罪的审判程序，可以根据发现同种漏罪的时间不同，分为不同的情形予以处理。
关键词 异种数罪 同种漏罪 数罪并罚 司法解释
论证明责任分配视域下民法典的规范构造
刘小砚 西南政法大学法学院博士研究生
目 次
一、问题的缘起：证明责任分配视域下民法规范适用之失灵
二、背离抑或坚守：几种解决路径之辨定
三、民法典规范构造的宏观向度：请求权规范分层体系
四、民法典规范构造的微观向度：证明责任分配之立法表达
五、结语
摘 要 我国民法规范在分配证明责任的过程中，出现了将同一要件事实的证明责任分配给双方当事人等不同程度的适用失灵。对此，应摒弃依靠法官自由裁量以及学说解释论的解决路径，确立立法论之解决路径。于宏观向度上，立法者应以对话哲学与交往行为理论为根基，构造请求权规范分层体系；于微观向度上，立法者应以民法基本原则以及诉讼法中的进攻者原则、抽象盖然性原则等作为立法表达的实质性原则，以准确、细致、专业的文字表述和句法结构构造民法典的具体规范。这种解决路径不仅积极回应了民法规范适用失灵的现实困境，肩负起了促使民法典由行为规范向裁判规范成功转型的历史使命，而且促成了民法与民事诉讼法主流方法论的有机协和，实现了民法与民事诉讼法的良性互动与横向统一。
关键词 证明责任分配 民法典 立法论 法律要件分类说 证明责任规范
反思印证：“亚整体主义”证明模式之理论研判
谢 澍 中国政法大学刑事司法学院博士研究生
目 次
一、刑事司法证明模式之中国语境：基于印证的理论反思
二、刑事司法证明模式之演进趋势：原子分析到整体认知
三、我国刑事司法证明模式之再界定：何种整体主义？
四、结语：呼唤真正意义上的“整体主义”
摘 要 自“印证证明模式”提出以来，即占据了极高的话语权重，但凡论及刑事司法证明模式，“印证”便是必须回应的理论焦点。但作为证明方法之经验总结的“印证”，在与证明模式理论产生勾连之后，却带来一定程度的误解。将“原子主义”与“整体主义”作为理论框架，进而对我国刑事司法证明模式进行研判，或许更适合当下之中国语境。我国刑事司法证明模式应当定义为“以印证为中心的整体主义证明模式”，或简称“亚整体主义证明模式”，“印证”是居于模式中心的主要特征，但并非模式本身。“亚整体主义”与“整体主义”的主要区别体现在“证据证明力之评价”“认知偏差如何消解”及“整体建构中的交互理性”三方面。我国刑事司法证明模式的转型进路应当是从“亚整体主义”迈向真正意义上的“整体主义”，体现从原子分析到整体认知的证明逻辑。
关键词 司法证明 证明模式 印证 整体主义 原子主义
拦留：《南部档案》所见清季地方社会中的纠纷解决
吴佩林 曲阜师范大学特聘教授 博士生导师
李增增 华中师范大学近代史所博士研究生
目 次
一、阻止纠纷升级的拦留行为
二、立写拦词契约文书
三、拦留集理之后诉讼何以再起
四、拦留不是一地一时的行为
五、结语
摘 要 清代地方档案是我们深化法制史研究的重要史料。借由《南部档案》及其他文献可知，“拦留”是清季四川南部县一种重要的纠纷解决方式，在川省较为普遍，而且在其他地方也存在，其渊源可追溯至元代。它如同一个“缓冲带”，缓解了双方的冲突，解决了当事人的困境，使得调解尤其是再次调解得以顺利进行，大量纠纷因此得以解决，这也是清代地方运作机制中国家低成本治理的重要表征。拦留之后诉讼仍有可能发生，背后涉及经济、民风、法律调解执行等诸多因素，尽管如此，拦留之于清代地方社会纠纷解决的积极作用仍然不容低估。
关键词 清季地方社会 契约文书 纠纷解决 拦留 《南部档案》
形象塑造与知识生产：晚清域外日记中的英国议会（1866—1885）
汪 强 上海师范大学哲学与法政学院讲师
法学博士
目 次
一、阅读：1866年前晚清士人的英国议会知识
二、观景：域外日记中的英国议会大厦
三、察制：域外日记中的英国议会活动
四、定名：域外日记中的英国议会语词
五、结语：知识史路径下的晚清议会研究
摘 要 英国议会知识在晚清传播过程中，甲午之前有众多语词表达议会之意，甲午之后逐渐固定为议会（或议院）。议会（或议院）是“集体”选择的结果，它的流行受到诸多因素的影响，亦与晚清士人域外日记中描述、塑造的议会形象有紧密关系。西游的晚清士人在出国前已经具备一些源于文本阅读的议会知识，他们到达英国后，观看议会建筑“景观”、议会议事场景，深化了对议会的理解；他们塑造的英国议会形象，具有知识层面与文化层面的双重意义。域外日记中塑造的英国议会形象在一定程度上推动了议会知识在晚清中国的传播，亦在一定程度上影响了晚清的议会实践。
关键词 晚清 域外日记 英国议会 郭嵩焘 曾纪泽
亲子间赠与、债权人保护与未成年人名下房产所有权归属的认定
——王雲轩、贺珠明执行异议之诉一案评析
夏昊晗 中南财经政法大学法学院讲师 法学博士
目 次
一、案情概要
二、判决要旨
三、判决评释
四、结论
摘 要 亲子间赠与并不违反自己代理的法律禁令。对父母出资购买并登记在其未成年子女名下房产的所有权归属进行认定，应当先行判断赠与是否成立。赠与成立，则房产为未成年人个人财产，若仅赠与份额，则为家庭共有财产。存有疑义时，推定父母具有赠与全部房产的内心真意。赠与不成立，则未对取得房产作出贡献的未成年人不应成为共有人，房产应认定为夫妻共有财产，不宜通过类推夫妻共有财产的认定或以父母出资购买并管理控制房产为由将其认定为家庭共有财产。父母之债权人的利益通过债权人撤销权制度予以保护；抽象地以损害父母之债权人利益为由将房产认定为家庭共有财产，不仅存在逻辑障碍，而且将过度限制父母的行为自由，也不利于未成年人利益的保护。
关键词 亲子间赠与 未成年人名下房产 房产所有权归属 债权人保护