《政法论丛》2019年第1期要目

特稿

1.现代经济体制的构建及其法治保障

张守文

法学理论

2.是“逆全球化”还是在重塑全球规则？

车丕照

3.以人为本的法理解构

胡玉鸿

4.司法的法律发展功能及其价值机理

季金华

5.犯罪构成四要件的“立体化”修正

牛忠志 曲伶俐

专题研究

6.分税制模式下地方财政自主权研究

熊伟

7.民间借贷虚假诉讼的逆向选择与司法应对

蓝寿荣

8.孤狼式多重杀人犯罪规律实证研究

曾赟

9.综合排污许可制度运行的体制基础及困境分析

李挚萍 陈曦珩

非公领域腐败治理与刑法保护研究

10.合作预防模式下民营企业腐败犯罪的自我预防

张远煌 龚红卫

11.民营经济刑法平等保护的体系化思考

周振杰

域外法学

12.美国公司法联邦主义的历史演变及其启示

林少伟

13.法国破产重整方案中的债转股问题研究

［法］François-XavierLucas

【特稿】

1.现代经济体制的构建及其法治保障

作者：张守文（北京大学法学院）

内容提要：在建设现代化经济体系的过程中，现代经济体制的构建是具有统领地位的“核心问题”，对其加强法治保障至为重要。为此，有必要考察我国改革开放和法治发展的历程，揭示“双手并用”的现代经济体制的形成及其基本内涵，以及对其加强法治保障的必要性；同时，应分析现代化经济体系各子体系的内在关联，说明现代经济体制对相关经济机制运作、经济理念落实的重要影响，以及将法治保障贯穿其中的重要价值；在此基础上，还应探讨影响“市场机制有效、微观主体有活力、宏观调控有度”的法律问题，从而明晰现代经济体制的法治保障的缺失以及完善相关制度的具体路径。只有在解决上述问题的过程中有效处理政府与市场、改革与法治、法治与发展的关系，才能更好地推进有中国特色的“法治理论”和“发展理论”的研究，促进经济与社会的良性运行和协调发展。

关键词：现代经济体制；现代化经济体系；法治保障

【法学理论】

2.是“逆全球化”还是在重塑全球规则？

作者：车丕照（清华大学法学院）

内容提要：美国近年来对某些多边安排的背离不应被认定为“逆全球化”。全球化是难以逆转的历史进程，美国从自身利益出发也不可能反对全球化。美国不满的只是现行国际规则之下的全球化。在背离某些现行多边机制的同时，美国也在通过各种途径来重塑全球规则，包括美国法的输出、双边协定范本的推行以及区域性条约的影响力的扩展。对美国背离多边安排的同时重塑全球规则的策略应保持警觉，对我国将面临的制度上的挑战也应早作准备。

关键词：逆全球化；多边规则；规则重塑；美国优先

3.以人为本的法理解构

作者：胡玉鸿（苏州大学王健法学院）

内容提要：“以人为本”是中国特色社会主义法律体系形成与确立自身核心价值观的前提与基础。在法律上要贯彻与落实以人为本，就必须承认人是法律的根本目的，把人形塑造为具有道德人格的法律主体，强调个人相对于国家、社会而言的优先性，将人作为目的而不是当作手段来对待；要以人为本源，尊重人的本能、欲望、需求、能力等附属于人的主体性因素，推崇权利本位，反对法律的物本化观念；要以人作为法律的尺度，突出是否契合人的自然本性作为区分良法与恶法的根本标准，在拟定法律规则时，参酌人的实际能力来合理规定行为方式与行为内容，而在确定法律责任有无及所担责任大小的场合，必须考虑普通人所处的特殊情形，采取更适合于人情、人道的处理方式；要把人视为法律的最终价值所在，以人的自由的维系作为法律的最高价值。不仅如此，法律还应当以保障人的美好生活的实现为己任，促进人的全面发展。

关键词：以人为本；法律目的；法律本源；法律尺度；法律价值

4.司法的法律发展功能及其价值机理

作者：季金华（南京师范大学法学院）

内容提要：法律意义的司法建构、法律规则与习惯性规则的司法整合、权利的司法推定活动在本质上都是法律的发展过程。法律议案转变为法律形式后，并不意味着人们对法律规定有着完全一致的理解，法律适用过程仍然是一个意义阐释过程。为了达成某种程度的共识，法官需要借助正当的司法程序在法律事实和审判规范的建构过程中补充民意，使立法的普遍正义和个人诉求的特殊正义实现有机结合；当不同规则对同一事实进行了不同的规定，规则之间的冲突就不可避免地产生了，法官必然遭遇法律调整与习惯调整的冲突与融合问题。在不断探索的历史过程中，法官运用价值判断和利益衡量的手段，通过司法解释、判例塑造和立法提案的途径进行法律规则与习惯性规则的解构和融合，在实现法律知识和社会知识的有机结合过程中完成习惯性规则和法律规则的价值融合，进而推动法律的发展；法律原则是保持法律适应社会需要、实现法律正义与社会正义有机结合的重要通道，法院正是通过阐释和发展法律原则将社会生活中的利益诉求转变为司法判决保护的权利，完成推动法律发展的历史使命。诚然，权利的司法推定有着深厚的原则基础，人民主权原则为权利推定确定了正当性渊源，正当程序原则为权利推定确立了价值目标，权利保留原则为权利推定准备了必要的空间，司法最终解决原则为权利推定提供了制度权威。

关键词：法律发展；司法；功能；价值；机理

5.犯罪构成四要件的“立体化”修正

作者：牛忠志；曲伶俐（河北大学政法学院；山东政法学院）

内容提要：为永葆犯罪构成四要件的生命力，需要对其各要件加以立体化修正，包括对其各个要件从形式和内容、质和量、静态与动态、纵向和横向等维度“加宽加厚加高”。把犯罪客体修正为刑法保护的而为犯罪行为所侵害或者威胁的社会关系及其载体的统一，以使之成为“有血有肉”，看得见、摸得着，增强了其实体性和可测量性。在危害行为的定义中加入“犯罪工具”和行为“强度”的限定，既突出实施危害行为对犯罪工具的利用，又满足中国刑法对犯罪规定既定性又定量的特点。在刑事责任能力的基础上把行为人的社会危险性人格也纳入，以形成动静结合的主体要件内容。赋予犯罪动机的选择要件地位；为切实全面贯彻规范责任论，在《刑法》第16条增加关于因“期待可能丧失或者减弱”而刑事责任丧失或者减轻的规定。

关键词：犯罪构成；立体化；危害行为的强度；社会危险性人格；期待可能性

【专题研究】

6.分税制模式下地方财政自主权研究

作者：熊伟（武汉大学法学院）

内容提要：分税制是一种财政分权的体制，它在强化中央财政能力的同时也在制度层面上更加规范地保障地方财政自主权。地方财政自主权在内容上体现为地方在财政预算、财政收入以及财政支出等几个方面的自主权。地方政府的级次不同，其相应的财政自主权也不同。财权与财力是衡量地方财政自主权的两个指标，解决地方财政问题应当从夯实财权入手，而非仅仅通过转移支付调整财力，从财权配置的视角优化中央和地方财政关系具有必要性与可能性。通过塑造地方政府的财政主体地位，不仅能够防范和化解地方债务危机，而且还能够丰富我国宪法关于央地关系的理论与实践，助力地方政府从财政自主到行政自治，在发展经济、增益民生、促进国家治理现代化过程中发挥更大作用。

关键词：分税制；地方财政；财政自主权

7.民间借贷虚假诉讼的逆向选择与司法应对

作者：蓝寿荣（南昌大学法学院）

内容提要：民间借贷中存在的虚假诉讼现象，事实上破坏着人际信任的社会秩序。通过检索中国裁判文书网中的相关司法裁判文书，发现民间借贷虚假诉讼与民营经济发展有关系，与金融服务覆盖不够有关系。从诉讼案件当事人来看，具有亲戚朋友等亲密关系的居多；从诉讼案件当事人的主观目的来看，逃避债务、规避法院执行、夫妻离婚转移财产，还有骗取公积金、规避资产过户缴税、破产程序中避开清算等；从诉讼案件当事人提交的材料来看，主要是合同借据虚假；从诉讼案件的审理来看，当事人对民间借贷事实给予自认、法院调解结案的占比数量大。虚假诉讼现象，客观上与法院审理中的自认规则、调解结案偏好有关。遏制民间借贷虚假诉讼，需要确立“自认否定”制度、强化“调解审查”制度、引入惩罚性赔偿制度。

关键词：民间借贷；虚假诉讼；自认规则；调解结案；程序正义

8.孤狼式多重杀人犯罪规律实证研究

作者：曾赟（广州大学法学院）

内容提要：为实证发现孤狼式多重杀人犯罪规律，采取分层抽样方法选取自1980年至2016年间孤狼式多重杀人犯罪案例136件。在厘清孤狼式多重杀人、系列杀人和特大杀人相关概念基础上，深入分析了孤狼式多重杀人犯罪现场、犯罪行为和杀人凶犯等三个方面的规律。首先，从犯罪现场痕迹状况、犯罪现象地理状况、被害人尸体处置和被害人状况等四个方面分析孤狼式多重杀人犯罪现场的规律；其次，从目的行为、动机行为、手段行为和标记行为等四个方面分析孤狼式多重杀人犯罪行为规律；再次，从杀人凶犯生理、社会和生平境遇等三个方面的致罪因素入手分析孤狼式杀人凶犯生理-社会状况规律。显然，基于136例案件实证研究发现得到的规律对于杀人案件的及时、准确侦破和孤狼式多重杀人犯罪的有效防止来说具有重要的实践意义。

关键词：孤狼；多重杀人；系列杀人；特大杀人

9.综合排污许可制度运行的体制基础及困境分析

作者：李挚萍；陈曦珩（中山大学法学院）

内容提要：我国排污许可制度自上世纪八十年代实施以来，由于立法滞后、定位不准、监管碎片化等原因导致其实施效果不理想。当前，中国环境管理向着系统化、综合化转型，综合排污许可制度的改革就此展开。综合排污许可制度需要建立在相应的管理体制之上，我国正在进行的环境管理体制改革为该制度的运行奠定了一定的基础。通过考察综合排污许可制度的顶层设计及实施现状，发现该制度的实施又面临新的体制难题，主要是许可证的核发与监管与环境管理体制改革有一定的脱节。这些难题反映出改革方案与法律的不衔接，也体现了国家污染防治立法之间的不协调。在排污许可管理立法与机构改革过程中需要进一步完善排污许可管理权限的配置，为排污许可制度实施提供更好的体制保障。从长远来看，应该顺应综合环境管理的需要对污染防治立法进行整合，清除综合排污许可管理的法律障碍。

关键词：综合排污许可制度；环境管理体制；机构改革；法律整合

【非公领域腐败治理与刑法保护研究】

10.合作预防模式下民营企业腐败犯罪的自我预防

作者：张远煌；龚红卫（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：我国民营企业腐败犯罪治理中，存在着整体不够重视、忽视公私合作、重惩处轻预防等问题，所以，倡导反腐败的国家-企业合作型预防模式，有充分的理论和实践基础。民营企业腐败犯罪合作预防的最佳路径就是构建反腐败合规计划，即通过立法将“企业是否有效预防内部腐败行为”与刑事责任联系起来，作为判定企业刑事责任的要素，促使企业主动履行预防腐败的社会责任。民营企业腐败犯罪的自我预防具有多重价值，其自我预防体系可以从企业高层的重视、明确的合规政策与守则指引、健全的执行机制、完善的监督机制与反腐准则的普及等五个方面构建。

关键词：合作预防模式；刑事合规；反腐败合规计划

11.民营经济刑法平等保护的体系化思考

作者：周振杰（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：给予民营经济刑法平等保护既具有宪法基础也具有社会基础。对民营经济刑法保护的失衡在立法上具体体现在保护范围较小、保护力度不强等方面，在司法上则主要表现为口袋罪的威胁仍然存在以及违法判断相对形式化。为了给民营经济提供平等的刑法保护，应该在刑法中贯彻平等保护的理念，消除身份、财产属性造成的入罪等方面的差异，以行为为基础确定罪名与章节归属，以数额、身份等情节调节法定刑，限制兜底条款的适用，并通过司法解释，对相关罪名的构成要素进一步予以明确。

关键词：民营经济；平等保护；刑事责任；立法建议

【域外法学】

12.美国公司法联邦主义的历史演变及其启示

作者：林少伟（西南政法大学民商法学院）

内容提要：美国公司法联邦主义所呈现出的公司市场规制竞争以及规范二元主义有其历史背景，在此格局形成过程中，联邦政府曾多次介入。无论是一开始的罗斯福政府时期，还是后来继任的塔夫脱政府，均试图干预并对公司法实施联邦化，并推出各种议案，但都以失败告终。此后美国公司规制的进一步碎片化，致使公司法联邦化最终成为泡影。通过对美国公司法何以去联邦化这一历史演变的解读与分析，不难发现，公司法规则变迁路径需进行反思，商人角色的转换、公司定位的演变、压力性变迁的新型研究范式和作为第三种力量的媒体舆论在很大程度上可以解释公司法规则何以变迁这一命题。

关键词：美国公司法；州际竞争；联邦化；制度变迁

13.法国破产重整方案中的债转股问题研究

作者：［法］François-Xavier Lucas（巴黎第一大学）；种林、张文韵 译（中国政法大学；北京外国语大学个人破产研究中心）

内容提要：债转股作为债务清理方式和公司重整方法受到法律的肯定和鼓励，其实施方式和转换选择是理论研究和实施过程中最重要的两个问题。首先，债转股的实施方式根据债的标的物是实物还是货币分为两种：当债的标的为实物时，在进行债转股操作时必须基于债权期限、债务有无担保、利息是否继续计算等因素综合评估该债权的价值以及其所对应的股份数量；第二种更受青睐的做法是债权人认购股权，并将由此产生的出资义务与其持有的公司金钱债权相抵销。为了避免债权人通过抵销方式而获得优先清偿，应适当减少数额。其次，关于转换选择。在坚持债权人同意和股东同意原则的同时，也规定了强制实施债转股的例外机制。债权人委员会通过的债转股决议对于该委员会的所有成员均有约束力，无须得到所有债权人同意就可以实施债转股；在修改公司章程被认定为符合公司利益需要、股东在重整方案中已承诺同意公司章程的修改等法律有特别规定情形，债转股操作无需股东同意。

关键词：法国破产法；债转股；实施方式；强制批准