《河南财经政法大学学报》2019年第1期要目

论权力清单的构造及完善

——基于省级政府权力清单的实践

汪骏良1

论权利的不确定性及其多元应对

张民全13

法律形式主义的现实主义批判

周国兴22

论基于利益分享的农村土地权利制度

龚暄杰31

相互保险组织主要发起会员权利及限制途径探讨

杨婉青47

论信用权的性质及其保护路径

陈宾54

金融科技风险的行政许可规制

靳文辉，关佳64

长期照护保险财政补贴的社会法约束

——以社会基本权为约束工具

毛景75

精准脱贫与环境保护协同共进：基于利益衡平的法律实施机制

肖磊81

不动产司法拍卖与房屋限购政策的冲突及其对策

刘学在，牛璐89

实现担保物权案件中被申请人异议及其处理探析

——以河南省相关司法裁判案例为样本

李林启，李焱95

刑罚基本特性诠释：刑罚确定性与刑罚灵活性

于阳108

终身监禁的适用范围及立法走向

张亚平118

正犯具体错误时的共犯归责

刘浩125

国际投资仲裁对知识产权地域性的应对

王超136

网络恐怖主义犯罪国际法治理研究

李彦，马冉147

跨国代孕法定亲子关系承认问题研究

王洪根，闫星宇158

1.论权力清单的构造及完善——基于省级政府权力清单的实践

作者：汪骏良（上海财经大学法学院）

内容提要：“权力清单”的制定和实施已经成为我国法治政府与服务型政府建设的重要举措，得到了广泛的推广和实践，并已取得一定的成效。基于权责一致的基本原则，“权力清单”与“责任清单”共同构成了完整的权力清单制度。权力清单的功能可以概括为两个方面，即对行政机关的约束功能和对行政相对人的引导功能，这是权力清单功能的一体两面。而权力清单不仅仅在内容上，更应当在构造上紧扣这两个功能的实现，从目前省级政府权力清单的实践来看，在实现上述两大功能上仍存在着差距与不足：“责任清单”的设置方式尚不明确、缺失权力清单的必备要素、权力清单的针对性和创造性不足、既有成果没有得到建制化、权力清单体现政府职权厘清的成果不力。要通过明确“责任清单”的设置方式、补齐权力清单的必备要素、在全国范围内规范权力清单的构造、完整体现政府职权厘清成果等途径来进一步完善权力清单的构造，以充分实现权力清单的功能，满足法治政府与服务型政府的建设目标。 

关键词：权力清单；构造；法治政府；服务型政府

2.论权利的不确定性及其多元应对

作者：张民全（中国政法大学司法文明协同创新中心）

内容提要：权利的不确定性，是司法裁判实践中真实存在的现象，它表现为两种形态：权利存在与否不确定、权利内容不确定。权利的不确定性源自三方面因素：法律语言具有不明确性，这导致对法律文本中的权利规定进行语义学解读面临困境；权利所处的法律语境与社会语境具有不确定性，这使得对权利规定的语用学理解同样受限；权利之间存在冲突。为有效应对这种不确定性，需要借助法律解释方法和利益衡量，它们为应对法律文本的不明确性以及作为权利冲突实质的利益冲突提供了较为有效的指引。法律解释与利益衡量各有局限，为此需要辅之以德沃金所主张的对法律的建构性诠释，即通过对法律的整体性理解以及对法律本旨的把握来确定法律权利。

关键词：权利的不确定性；法律语言；法律解释；利益衡量；法律的建构性诠释

3.法律形式主义的现实主义批判

作者：周国兴（昆明理工大学法学院）

内容提要：法律形式主义具体表现为法律理论领域中的概念形式主义与审判实践中的规则形式主义。法律现实主义提出了法律形式主义具有逻辑之谬、实践之弊、目标之虚三宗罪。法律形式主义在逻辑上不考虑概念适用的具体语境、错把三段论的形式逻辑当作逻辑的唯一模型、无法反应现实的法律实践；在实践中忽视先例原理的两面性、忽略法官裁决案件的实质理由、忽视审判结果的实质正义；在目标诉求上追求虚幻的唯一正解式的确定性。法律现实主义质疑法律形式主义有关法律确定性本质和范围的观点，并不反对法律实质上应该是确定的这一命题，他们诉诸社会科学的经验研究去发现现实法律确定性的源泉。 

关键词：法律形式主义；法律现实主义；确定性

4.论基于利益分享的农村土地权利制度

作者：龚暄杰（西南政法大学中国农村经济创新法制研究中心）

内容提要：基于利益分享的农村土地权利制度是现有法律权利体系的补充，内生于已有的民事权利制度。配置合理的农村权利体系是农村集体土地增值利益分享的重要保证。在农村土地权利制度三大核心范畴中，契约是中介性范畴，利益是目的性范畴，权利是手段性范畴。将权利体系的构建放置到三种基本契约模式中去，成员权制度是反复博弈之后社会规范嵌入的结果，是针对关系契约中的不确定性进行的适应性制度安排，在现有的法律制度之下应通过分类契约来治理完善土地权利制度，建立征收前与关系契约相关的成员权制度和征收中与交易契约相关的处分权制度，通过“所有权——成员权——承包权——承包土地使用权——土地经营权”的逻辑落实土地处分权，间接实现承包经营权与土地经营权的分离，推动经营权的债权物权化。

关键词：农村土地；利益分享；土地权利；土地法制

5.相互保险组织主要发起会员权利及限制途径探讨

作者：杨婉青（北京航空航天大学法学院）

内容提要：相互保险作为国际上主要的保险组织形式之一，在全球保险市场中占据重要地位。根据我国保监会要求相互保险组织应由具备良好信誉的主要发起会员发起设立，主要发起会员凭借其为组织筹措初始运营资金及完成其他设立事项而获得的便利条件在相互保险组织内占据控制性地位。由于相互保险组织中处于弱势地位的会员及其他权利主体的权利要求与主要发起会员并不完全一致，因此对主要发起会员权利的适当限制是解决组织内权利冲突和利益失衡的有效方式。立法者和监管者应通过完善制度将主要发起会员的控制权限制在合理范围内。 

关键词：主要发起会员；控制权；冲突；限制；界限

6.论信用权的性质及其保护路径

作者：陈宾（江西财经大学法学院）

内容提要：信用权是近年来新生的一项民事权利，对信用权的界定应考虑与信用的属性相一致，信用权的财产属性与其人格权性质看似不符，实则是人格权发展的客观结果，也是信用属性的法律体现。实践中侵害信用利益的行为屡见不鲜，由于我国现行法律没有对信用权明文规定，导致对信用利益的救济十分匮乏。从维护信用权主体利益的角度出发，侵害信用权的认定应以客观行为及损害后果为主要判断要件，无需考虑侵权人的主观心理状态。对信用权的法律保护，既要考虑侵权行为的特征，又要结合侵害信用权的具体情形。

关键词：信用权；人格权；法律保护

7.金融科技风险的行政许可规制

作者：靳文辉；关佳（重庆大学法学院；重庆大学法学院）

内容提要：金融科技的勃兴，伴随一系列的金融科技风险，应对其加强规制。行政许可是政府规制中常用的规制工具，行政许可功能优势、劣势并存，但相较于其他规制工具，有其应用优先性。金融科技风险对行政许可规制的应用造成了诸多现实挑战，主要体现在规制目标、规制理念不清晰、规制者知识基础匮乏、行政许可规制机制应用不足等方面。对于金融科技风险的规制，应明确金融安全、保护金融消费者的规制目标，明确防范风险、鼓励创新的规制理念；应强调规制者在风险识别和风险应对方面的规制知识学习和规制技术应用；应注重在市场准入、行为监管及许可执行、信息收集方面建构良好、有效的行政许可规制机制。

关键词：金融科技风险；行政许可规制工具；应用建议

8.长期照护保险财政补贴的社会法约束——以社会基本权为约束工具

作者：毛景（扬州大学法学院）

内容提要：国家具有构建长期照护保险并给予充足的财政支援之义务，以化解老年风险。长期照护保险财政补贴，须接受社会基本权的约束。社会基本权的结构模型包括生存权、财产权以及平等权，长期照护保险财政补贴制度的构建，应当充分贯彻上述权利理念。具体而言，在生存权保障面向上，应对长期照护保险财政补贴目的予以整体化考量；在财产权保障面向上，应确立长期照护保险财政补贴支出的规范化保障；在平等权保障面向上，应逐步将适龄的全体国民纳入长期照护保险财政补贴的对象范畴。

关键词：长期照护保险；财政补贴；社会基本权

9.精准脱贫与环境保护协同共进：基于利益衡平的法律实施机制

作者：肖磊（武汉大学法学院）

内容提要：精准脱贫与环境保护之间具有相互依存、相互影响的利益关联性。二者之间利益的失衡既使个人利益与社会整体利益存在冲突，也使精准脱贫行为与环境保护管制行为之间存在冲突，更使法律利益耦合与法律行为规范之间存在冲突。精准脱贫与环境保护之间的多维法律利益的冲突与失衡进一步加剧了精准脱贫地区的生态恶化和生态“贫困”。矫正二者之间的失衡利益关系，需要尊重环境正义原则，建构与完善程序化与非程序化的法律实施机制和环境公益诉讼制度，共同推动精准脱贫与环境保护的协同共进。 

关键词：精准脱贫；环境保护；利益衡平；法律实施机制

10.不动产司法拍卖与房屋限购政策的冲突及其对策

作者：刘学在；牛璐（武汉大学法学院；武汉大学法学院）

内容提要：司法拍卖一直是房屋等不动产变现的重要方式，但近年来却不断被各级政府出台的房屋限购令限制交易，二者之间产生了激烈的冲突，实践中各种问题也层出不穷。分析冲突之性质，乃法院在代表国家行使公法上的处分权时，同各级政府履行行政职责而产生的冲突，实际上是司法权与行政权之间的对抗。论其原因，是由于法律规范体系不严、行政主体执法依据不明、司法权威仍然不足等造成的。司法拍卖作为公法明文规定的行为，不应受到除法律、法规明确规定之外的特别限制，故各地政府出台的房屋限购令不应，也不能对其产生拘束力。我国应当在完善相关立法、限制政府职权和规范相应程序等基础之上，维护法律权威与司法公信力。

关键词：司法拍卖；房屋限购令；规范性文件；虚假诉讼

11.实现担保物权案件中被申请人异议及其处理探析——以河南省相关司法裁判案例为样本

作者：李林启；李焱（河南师范大学法学院；河南师范大学法学院）

内容提要：实现担保物权案件中，被申请人的异议不仅是其维护自身合法权益的体现，亦有利于人民法院对案件事实的查明。实证研究表明，被申请人主要就申请人或者被申请人主体资格、基础合同、担保合同等方面提出异议。由于立法及相关司法解释规定过于粗略，可操作性较差，对被申请人提出的异议，各地基层人民法院的处理方式也不尽相同。针对实现担保物权案件中被申请人异议处理的混乱状态，应准确界定实质性争议问题，规范人民法院对被申请人异议的审查，明确人民法院对被申请人异议的审查标准为形式审查，以确保实现担保物权被申请人异议处理在司法适用中的规范性、严谨性、一致性，确保实现担保物权审查制度的功能得以充分发挥。 

关键词：担保物权；实现担保物权程序；异议；处理；实证

12.刑罚基本特性诠释：刑罚确定性与刑罚灵活性

作者：于阳（天津大学法学院）

内容提要：刑罚基本特性涵盖了刑罚确定性与刑罚灵活性。刑罚确定性为刑罚灵活性划定了权力边界，刑罚灵活性在发挥作用的同时，应受到刑罚确定性的制约；刑罚灵活性又是对刑罚确定性的有益补充，并可在一定程度上弥补和修复刑罚本身固有的不确定性所带来的刑罚立法上和刑事司法上的“真空”。刑罚确定性与刑罚灵活性之间存在逻辑上的紧张关系，刑罚适应性命题的提出正是为了消解和克服这种紧张关系。刑罚适应性命题在法律逻辑与法律思维上强调一种体系化思考，更加注重对刑罚实践中具体问题的分析和解决，并以此积极回应刑罚实践理性的各种价值诉求。

关键词：刑罚基本特性；刑罚确定性；刑罚灵活性；刑罚适应性

13.终身监禁的适用范围及立法走向

作者：张亚平（宁波大学法学院）

内容提要：终身监禁的性质是死刑立即执行的替代措施，但表现为死缓和无期徒刑的执行方式。司法实践中，死刑立即执行和死缓的适用条件之间的界限本来就非常模糊，要在两者中间试图再为终身监禁确定独立的适用条件几乎不可能。既然终身监禁是死刑立即执行的替代措施，那么其适用条件也应与死刑立即执行基本相同。对于原本依法应当判处死刑立即执行的犯罪，应以终身监禁替代之。终身监禁是为了应对贪污受贿犯罪死刑存废的两难困境，协调处理对贪污受贿犯罪分子的引渡所面临的难题而作出的制度安排。因此在立法上，应将其仅限于贪污受贿犯罪，而不宜扩大至其他犯罪。 

关键词：终身监禁；死刑替代措施；死缓；贪污受贿罪

14.正犯具体错误时的共犯归责

作者：刘浩（中南财经政法大学刑事司法学院）

内容提要：当正犯产生具体事实认识错误时，对于共犯的归责应当以刑法谦抑性的理念为指导，坚持共犯从属性说，先对正犯的行为予以归责，在此基础上将正犯行为的违法事实归属于共犯。当正犯出现具体事实认识错误时，对正犯本身的归责应采具体符合说。对教唆犯则应当予以不同的类型化认定。当正犯的行为对象是不特定的时候，教唆犯与正犯在主观上均成立故意。当正犯的行为对象是特定的时候，具体应当分为两种情形：一是当正犯成立故意时，共犯应当被认定为过失；二是正犯与共犯在主观上均被认定为故意。此外，对于教唆自杀和帮助自杀的特殊情形，尽管其不同于从正犯到共犯的一般归责逻辑，但也应当根据具体事实，参照正犯与共犯的归责逻辑，分为不同的情形对其予以类型化地认定。

关键词：正犯；错误；归责；共犯

15.国际投资仲裁对知识产权地域性的应对

作者：王超（华东政法大学国际法学院）

内容提要：知识产权的地域性与其公共政策属性密切相关。国家出于社会利益和管理秩序之需，要求知识产权的产生与行使需经过立法和执法部门的积极赋权。因此，国际投资仲裁从对知识产权类投资的认定到保护都会充分考虑东道国的利益，尊重东道国的法制，在法律适用方面也呈现出了一定特殊性。当前知识产权保护已经成为影响国家关系的重要议题，西方主要发达国家常常以我国对投资者知识产权保护不力为由挑起国家层面的经贸对抗。涉知识产权国际投资仲裁的法律适用特点正好能反映投资者诉求的本因，为我国提升投资者对知识产权保护的满意度，营造良好的投资环境提供有价值的借鉴。

关键词：知识产权；地域性；国际投资仲裁；合理期待；特别301报告

16.网络恐怖主义犯罪国际法治理研究

作者：李彦；马冉（河南财经政法大学法学研究院；郑州大学法学院）

内容提要：随着网络空间国际法治的不断推进，网络恐怖主义犯罪国际法治理引发了国际社会和学界的普遍关注。网络恐怖主义犯罪国际法治理的主要法律依据是现有网络犯罪国际公约，部分公约直接或间接涉及网络恐怖主义犯罪，但它们的实体、程序和国际合作规则的适用均存在不完善。问题可归因于它们均未对网络恐怖主义犯罪的概念进行规定，相关实体性罪名规范过于简单，亦未针对该罪的特性设置相应的程序规则。改进网络恐怖主义犯罪国际法治理情况应从明确界定网络恐怖主义的概念并增设专门的刑罚规则与程序规范入手。

关键词：网络恐怖主义；国际法治理；网络犯罪国际公约

17.跨国代孕法定亲子关系承认问题研究

作者：王洪根；闫星宇（华东政法大学国际法学院；乌鲁木齐市人民检察院）

内容提要：在跨国代孕中，法定亲子关系多由出生地国以出生证明或法院判决等方式认定。由于国际法在法定亲子关系的承认方面存在立法空白，各国国内法中认定法定亲子关系的规则存在差异，使得出生地国认定的跨国代孕亲子关系常常因证明文件的类型、接收国公共秩序保留等原因无法取得接收国的承认，进而导致代孕儿童无父无母，甚至成为无国籍人。法定亲子关系是代孕儿童享有的众多权利的基础。为了保护代孕儿童的权益，国际社会有必要制定一项有法律约束力的多边条约，规范跨国代孕法定亲子关系的承认，限制公共秩序的适用。

关键词：跨国代孕；法定亲子关系；出生证明；法院判决；承认