《中国法学》2019年第1-3期刑法学论文汇编

【本期聚焦：正当防卫法律问题研究】

1.正当防卫限度判断的适用难题与改进方案

作者：姜涛，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员

内容提要：正当防卫成立要件是司法审查的指南而非限制，我国现行正当防卫立法采取适当说，司法实务往往对防卫限度采取唯结果论立场，导致不法与有责判断混淆，带来司法实务中倾向于故意犯罪或防卫过当的偏误，对此，今后需要在司法与立法层面予以改进。司法实践当坚持“必需说”的基本教义，重视正当防卫的个别化情景判断。同时，立法需要对正当防卫条款进行修正：一是基于“法律不强人所难”的法理，对防卫过当进行二分，区分需承担刑事责任的防卫过当与不需承担刑事责任的防卫过当，前者即保留现有规定，后者则增加行为人在“高度恐惧、慌乱、愤怒”等期待不能情况下实施防卫过当的，属于责任阻却事由，不承担刑事责任。二是适当明确防卫过当的具体类型，明确不同法益、不同情景下的防卫限度之判断标准个别化。

关键词：正当防卫；责任阻却事由；必需说；适当说；法律不强人所难

2.正当防卫中的“误判特权”及其边界

作者：陈璇，中国人民大学刑事法律科学研究中心研究员

内容提要：我国的正当防卫研究亟需改变“重要件内容、轻判断标准”的现状。根据赋权事由与免责事由的区分，正当防卫客观要件判断标准的争议焦点在于，在主观认知与客观事实不符的情况下，是否应当肯定行为人在一定范围内仍享有以受损者的忍受义务为特征的侵入权利。正当防卫误判特权的边界，应当根据归责原理来加以划定：首先，当行为人对侵害的存否发生误判时，由于受损方并未通过任何违法行为制造利益冲突，故应坚持事后的判断标准，否定行为人享有误判特权。其次，当行为人对侵害的严重程度和是否仍在持续发生误判时，由于利益冲突的出现可归责与受损方，故应当采取防卫人个人化的事前标准，在合理误判的范围内承认防卫人享有误判特权。

关键词：正当防卫；误判特权；判断标准；防卫限度

【案例研究】

3.存款占有的归属与财产犯罪的界限

作者：钱叶六，华东师范大学法学院教授

内容提要：对于存款占有的归属，应区分“存款指向的现金”和“存款债权”两种不同意义进行讨论：根据“现金占有即所有”的一般法则，存入银行的现金归银行占有(所有)，存款人依据存款合同取得对银行债权的占有。在错误汇款的场合，错误进入收款人账户中的存款，性质上属于不当得利，应返还给错误汇款人。拒不返还、数额较大的，构成对汇款人所有的财产的侵占。借用他人账户存入存款的场合，存款名义人系该存款债权的占有人，存款名义人基于非法占有的目的，通过挂失、补办新卡的手段取出存款的，成立对实际存款人的财产之侵占；在保管他人银行卡过程中，未经他人授权或者超越授权额度取款，属于冒用他人信用卡的行为，视情形成立信用卡诈骗罪或者盗窃罪。微信、支付宝等用户对作为第三方支付平台的微信、支付宝公司或微信、支付宝绑定的银行账户所属银行享有债权。行为人非法转移他人微信零钱、支付宝余额资金及所绑定银行账户中资金的，应认定为行为人窃取了他人对第三方支付平台的债权或者对银行的存款债权，构成盗窃罪。 

关键词：现金；存款债权；存款名义人；占有；第三方支付；盗窃；侵占

4.论我国数量刑法学的构建

作者：储槐植，北京师范大学刑事法律科学研究院特聘教授，博士生导师；何群，福州大学法学院副教授，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后

内容提要：犯罪概念的定量因素是我国刑法的创制，因此，在我国刑法中运用数学方法构建数量刑法学，对我国刑法学的现代化发展具有重大意义。数量刑法学旨在借助数学方法量化罪刑关系，以促进司法实践，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。概言之，数量刑法学通过研究并科学化刑法数量关系，经由罪刑量化解析，以期达致罪刑均衡之正义境界。数量刑法学具有提升司法效率、精确刑罚配置、科学刑罚结构等功能。随着近代学派预防刑思想对刑法的影响，刑罚个别化思想在各国刑事立法和司法领域已被不同程度地接受，因此，很难找到某种绝对且各国通行的公式对刑罚配置进行数值化演算。但是，随着实证研究、大数据、人工智能的运用，以及数量刑法学的发展，罪刑均衡可以通过科学精确的配刑模型得以有效实现。

关键词：数量刑法学；定量因素；罪刑均衡；人工智能；一体化思维

5.诈骗罪重构：交易信息操纵理论之提倡

作者：王莹，中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学未来法治研究院副教授

内容提要：传统诈骗罪理论中，被害人视角与行为人视角交织重叠，不仅带来相关构成要件要素的解释难题，也破坏了诈骗罪归责关联的完整性与连续性。本文尝试在解构诈骗罪关系犯特征的基础上提倡诈骗罪的不法本质是交易基础信息的操纵，并对其构成要件进行中国语境下的重构：行为人在财产交易沟通过程中操纵交易基础信息——对被害人施加影响使其作出有利于行为人的财产交易或安排——行为人非法获利(或被害人遭受财产交易损失)。这一理论重构将被害人角度的构成要件要素如错误认识、财产处分等删除出构成要件，能够凸显行为人信息操纵的归责链条，清晰勾勒诈骗罪的归责路线，并通过信息错误风险管辖思想替代争议颇多的被害人过错、被害人过于轻信等被害人教义学思维限制诈骗罪的可罚性范围。

关键词：认识错误；财产处分；交易信息操纵；信息错误风险分配

6.论缓和的结果归属

作者：张明楷，清华大学法学院教授

内容提要：结果归属可以分为三种类型：通常的结果归属(客观归责)、严格的结果归属与缓和的结果归属。将他人自杀死亡的结果归属于行为人的引起行为，就是典型的缓和的结果归属。缓和的结果归属具有两个特点：一是结果归属的条件缓和，即尽管不符合通常的结果归属条件，但仍然将结果归属于行为人的行为；二是结果归属后的刑事责任追究比较缓和，即虽然将自杀死亡结果归属于行为人的引起行为，但并非令行为人承担故意杀人罪、过失致人死亡罪的刑事责任，只是使行为人承担相对较轻犯罪的刑事责任或者作为从重处罚的情节。缓和的结果归属具有中国特色，在当下有其存在的原因与理由，不能以德国的客观归责理论为标准否定中国的缓和的结果归属现象。相反，一部分缓和的结果归属现象可以得到维持，与此同时，也要从构成要件的行为、因果关系、主观责任方面对缓和的结果归属现象进行适当限制，并禁止基于缓和的结果归属对行为人适用加重的法定刑。

关键词：缓和的结果归属；类型；因果关系；主观责任