《法律适用》2019年第5期要目

【特别策划：国家赔偿追偿追责问题研究】

国家赔偿追偿追责的现实冲突和价值平衡

何君；黄菊（3）

论国家赔偿追偿追责在司法实践中的适用

李颖丽；贾丽英（12）

论功能定位基础上的国家追偿制度建构

李昕（26）

我国刑事赔偿义务承担机制之检讨

崔玮（36）

【法学论坛】

监察调查中的一体化研究

李学军；刘静（44）

民事一审裁判上诉利益的判断

刘文勇（55）

上市公司重整中资本公积金转增股本除权问题研究

重庆市第一中级人民法院课题组（66）

【法官说法】

建设工程价款结算审判疑难问题研究

潘军锋（73）

挂靠施工合同的效力分析

唐倩（82）

重新理解审判庭

李杰（91）

【问题探讨】

法院专职调解员制度：根据、实践与完善

赵毅宇（101）

我国刑事特别没收手段的反思与重构

尹振国；方明（110）

我国区际刑事司法中跨境取证问题探析

赵琳琳（120）

【特别策划：国家赔偿追偿追责问题研究】

1.国家赔偿追偿追责的现实冲突和价值平衡

作者：何君；黄菊（最高人民法院；最高人民法院第三巡回法庭）

内容提要：国家赔偿追偿追责制度目的是惩戒违法行使职权的国家工作人员，警示教育其他人员，但是由于我国《国家赔偿法》对追偿追责制度规定不完善、依法赔偿与追偿追责之间界限模糊、错误追偿追责与依法行使职权存在矛盾等外在原因，以及追求“过责均衡”的条件尚不具备、追偿追责价值取向之错位等内在原因导致追偿追责制度难以落实。对此，为了平衡追偿追责制度的现实冲突，无论是规则制定者还是责任追究者在规则起草或者实务操作中都应遵循权利保障原则、法定性原则、正当程序原则，确保追偿追责制度运行平衡。

关键词：国家赔偿；追偿追责；权利保障；平衡

2.论国家赔偿追偿追责在司法实践中的适用

作者：李颖丽；贾丽英（北京市高级人民法院审判委员会、赔偿委员会，国家赔偿办公室，北京市法学会；北京市第四中级人民法院）

内容提要：追偿追责在国家赔偿法律规范体系中具有重要地位和意义，但在司法实践中该制度却被有意无意的遗忘，制度的设计初衷亦被束之高阁。本文拟通过对追偿追责现实困境的检视、制度壁垒的剖析发现问题症结，通过澄清司法实践中存在的认识误区，明确对违法用权者依法追偿追责的正确路径。以平衡权利保护与权力制约的价值追求为支撑，提出追偿追责制度的远景规划和近期目标，强调以法治思维对追偿追责的主体、范围、标准等细节进行微观重塑，用更加科学公正的程序选择确保制度的有效运行，从而实现追偿追责制度存在的目的价值和工具价值。

关键词：追偿追责；权力规制；制度保障；程序设计；司法责任制

3.论功能定位基础上的国家追偿制度建构

作者：李昕（首都师范大学）

内容提要：国家追偿制度的目的在于国家赔偿后对符合法定条件的公务人员进行经济惩戒，具有制度的派生性、程序的独立性以及追偿的有限性等特性。目前，处于制度建构时期，受制于配套制度的完善，国家追偿呈现出个人责任认定困难、追偿动力不足，以及如何平衡追偿与降低公务人员履职风险等制度困境。基于目前的制度现状，应当明确追偿的法定性、有限性，以程序设计和组织规范的完善为核心，通过立案调查权、责任认定权、处理建议权与处理权的分离实现权力的合理配置。

关键词：国家赔偿；追偿；制度困境

4.我国刑事赔偿义务承担机制之检讨

作者：崔玮（中国海洋大学法学院诉讼法学专业，郑州轻工业大学 ）

内容提要：赔偿义务承担机制是国家赔偿程序的“最初一公里”，合理确定刑事赔偿义务机关是刑事赔偿程序顺利进行的重要前提。我国现行刑事赔偿义务承担机制是在人身自由权侵害赔偿和人身健康权、财产权侵害赔偿的二元分野下，责任递进转嫁原则和直接责任原则的平行适用。从适用现状来看，刑事赔偿义务承担机制面临着责任递进转嫁原则未全面应用和赔偿义务机关确定情形列明不全的双重困境。展望未来，刑事赔偿义务承担机制之完善应坚持有利于被害人原则，改“双轨制”框架为“单轨制”、全面贯彻责任递进转嫁原则、限定人民法院和检察机关为赔偿义务机关以及补充完善赔偿义务机关确定规范。

关键词：国家赔偿；刑事赔偿；责任递进转嫁

【法学论坛】

5.监察调查中的一体化研究

作者：李学军；刘静（中国人民大学法学院、中国人民大学刑事法律科学研究中心；中国人民大学法学院）

内容提要：当前学术界普遍认为在监察机关的调查活动中需要严格区分职务违法和职务犯罪，但实际上依据现行法条及相关理论，监察调查对象并未也无需对二者进行严格区分，此为“监察调查中的一体化思维”。监察调查一体化的原因，既有基于此次监察体制改革背景的考虑，也可从监察权的权力属性推导而得，还可基于法律文本及实践需要两方面对其进行分析。监察调查一体化的具体实施，可以有调查活动一体化、调查人员一体化及调查证据一体化这三条路径。此外，监察机关虽然对于职务违法和职务犯罪采取一体化的调查活动，但在监察机关与纪检机关合署办公的机制下，我们还须注意到监察调查与执纪审查、监察监督之间的“分-合”辨证关系。

关键词：监察体制改革；监察调查；职务违法；职务犯罪；一体式思维

6.民事一审裁判上诉利益的判断

作者：刘文勇（中国人民大学法学院）

内容提要：上诉利益应否成为启动上诉审程序的条件？基于司法公共资源的有限性，当事人的上诉权应受制于公正与效率的平衡，上诉权的限制成为必要。对不具备上诉利益的案件，二审法院应裁定驳回当事人的上诉。一审判决上诉利益判断的一般标准，我国应采形式不服说，通过原告和被告诉讼请求与裁判主文的比较判断当事人的上诉利益。此外，一审判决的上诉利益在共同诉讼、客观预备合并以及预备性抵销抗辩中应做特别考量。对一审裁定而言，其上诉利益的判断标准仍可采形式不服说，符合下列情形的，应认可被告的上诉利益：一是对不予受理或者驳回起诉的裁定不服的；二是对管辖异议裁定，法院未支持被告移送申请的。

关键词：上诉利益；形式不服说；实质不服说；折中说

7.上市公司重整中资本公积金转增股本除权问题研究

——以重庆钢铁重整案为研究视角

作者：重庆市第一中级人民法院课题组（重庆市第一中级人民法院）

内容提要：上市公司重整方案中大多包含资本公积金转增股本的内容，该转增行为是否应当根据《上海证券交易所交易规则》作除权处理，对此存在不同认识。课题组在对交易规则进行解读并对各上市公司重整方案进行考察之后发现，交易规则规定的是常态化下的公司转增，而重整方案中存在着将转增股本向原股东和债权人分配的两种不同情形，且仅向债权人分配用以偿债与其他情形下的转增相比，在股东权益变动和股份内在价值两大核心要素存在实质性差异。为便于今后对同类案件作相同处理，避免个案协调的繁琐，建议对前述交易规则进行完善。

关键词：破产重整；债转股；资本公积金转增股本；除权

【法官说法】

8.建设工程价款结算审判疑难问题研究

作者：潘军锋（江苏省高级人民法院民一庭）

内容提要：工程价款结算是工程款案件的核心，大量的建设工程施工合同案件都是围绕工程价款结算而展开。对于无效合同、黑白合同、未完工程、实际施工人的情形如何结算需要适用不同的规则。对于以房抵工程款是否构成有效结算，工程款支付与给付发票是否构成对待给付，工程款利息标准如何确定，都是工程款案件中争执的焦点，需要确立合理的工程价款结算规则，既合理平衡各方当事人利益，又促进建筑市场规范健康发展。

关键词：建设工程；工程价款；结算；黑白合同；以房抵工程款

9.挂靠施工合同的效力分析

作者：唐倩（对外经济贸易大学法学院，最高人民法院民事审判第一庭）

内容提要：在我国建筑业高速发展的过程中，挂靠施工等违法行为屡禁不止。由于违反了我国建筑立法对施工人资质的强制性规定，挂靠施工合同通常被认定为无效。近来，由于挂靠施工形式的不断发展，如何准确界定挂靠施工行为，并与内部承包和转包等行为进行甄别，成为司法实践中的难点，引发挂靠施工合同效力方面的争议，更进一步影响相关民事法律责任的承担。从法律规范构成的角度看，我国对于挂靠施工合同的效力规范并不完善，缺少对于非资质缺乏型挂靠施工行为的规范；从法律关系构成的角度看，挂靠施工行为具有复合性，对于挂靠人与被挂靠人之间的借用资质合同性质与效力，应当准用委托合同的相关规定，综合分析认定挂靠施工合同的效力。

关键词：挂靠；借用资质；内部承包；转包；委托合同

10.重新理解审判庭

——一个组织的视角 

作者：李杰（天津市高级人民法院立案一庭）

内容提要：法院内设机构设置目的是解决组织管理成本问题，实现内部治理优化。无论是“平等而独立”的法官共同治理，还是存在权威和强制服从关系的科层管理，都是为了实现组织目的内部治理结构。审判庭是一种通过增加科层层级，进一步节约监督管理成本，优化法院内部治理的制度。内设机构改革的目的不是逐步消除审判庭这一层级，而是按照法院承担的功能和自身规模更为科学的设置审判庭，并按照对审判科层管理的需要界定审判监督权和审判管理权。

关键词：审判庭；内设机构；组织；科层；治理结构

【问题探讨】

11.法院专职调解员制度：根据、实践与完善

作者：赵毅宇（湘潭大学法学院，最高人民法院多元化纠纷解决机制研究基地）

内容提要：法院专职调解员制度的实施属于稀缺资源分配理论中的二级决定，契合法院进行照管性司法活动的要求，能有效落实调审分离模式，符合纠纷解决的分层递进思想。目前，法院专职调解员制度的实践在人员组成、机构安排与程序设置上已呈现出调解员与审判员分离、调解室与审判庭分离、调解程序与审判程序分离，但在宏观与微观层面仍存在诸多问题，需要通过制定具体规定、有效推广地方经验、完善人员结构、健全运行程序等予以完善。

关键词：法院调解；法院专职调解员；调审分离

12.我国刑事特别没收手段的反思与重构

——兼论《刑法》第64条的完善

作者：尹振国；方明（中国应用法学研究所；武汉大学2014级刑法学专业）

内容提要：我国刑法第64条规定的刑事特别没收手段内容抽象，逻辑混乱，需要重构。刑事特别没收是刑法上对物的强制处分措施，源自于不法行为造成的客观事实，与犯罪人人身危险性（包括罪责）无关，效力可及于案外人。刑事特别没收适用于过失犯罪，不适宜规定时效制度，在共同犯罪中，各共犯应以实际获得违法所得的数额作为负担义务的范围。“财物”应扩大解释为物质性利益，“追缴”“责令退赔”是程序上的强制措施，针对的对象不同，而“没收”“返还”则是最终处分措施。针对案外人的没收则应视其善意或恶意而论。

关键词：刑事特别没收；违法所得；追缴；责令退赔；没收

13.我国区际刑事司法中跨境取证问题探析

——以证据能力的分析为重点

作者：赵琳琳（澳门科技大学法学院）

内容提要：在我国区际刑事司法实践中，跨境调查取证的方式以及取得证据的证据能力问题，在个案中常常成为审判的争议焦点。目前，我国两岸四地之间的区际刑事司法互助协议尚未全面建立。由于两岸四地的刑事实体法和刑事程序法均存在较大差异，想一步到位达成一揽子协议是不易的。为了更有效地惩治跨境犯罪和保障人权，不妨从易到难，先从调查取证环节入手，解决目前存在的棘手问题，具体路径包括划定调查取证的范围、明确调查取证的准据法、保障诉讼权利、协助下的派员异地取证、确立传闻规则的例外情形、推广远程视频调查等方式。

关键词：区际司法协助；证据能力；传闻证据规则；非法证据排除规则