《政法论坛》2019年第1期要目

《民法总则》对《法律适用法》的回应与启示

刘仁山 （3）

“文明”考

何勤华 （17）

意义的悬置与复归

叶一舟（31）

诈骗罪中财产损失的概念与认定

陈毅坚（43）

法益保护理论中国化之反思与重构

苏永生（60）

大数据时代个人信息使用的合法利益豁免

谢琳（74）

PPP协议的法律性质及其救济

尹少成（85）

论积极主义刑法观

付立庆（99）

刑事诉讼模式的演化与流变

卞建林（112）

医疗行为的正当化根据与紧急治疗、专断治疗的刑法评价

钱叶六（122）

逮捕制度的中国进路：基于制度史的理论考察

杨依（133）

刑法功能多元化的批判及其限制路径

王强军（145）

群体性事件的概念源流与内涵辨析

郑旭涛（158）

比较法研究的功能论与诠释论

苏彦新（167）

古今之间的清律盗毁神物

谢晶（174）

关于县域法治与县域治理研究的检讨

黄鹏航（184）

1.《民法总则》对《法律适用法》的回应与启示

作者：刘仁山（中南财经政法大学）

内容提要：《民法总则》在正确处理其与《涉外民事关系法律适用法》关系的同时，也对《涉外民事关系法律适用法》作了相应回应。这种回应，既反映出民法与国际私法功能及概念的差异性及民法典本身体系协调的需要，也反映出国际私法立法仍待完善。无论是从民法典体系本身的协调而言，还是从国际私法的特殊性与重要功能来看，二者在立法形式上保持各自独立性是必要的。

关键词：民法总则；涉外民事关系法律适用法；民法典

2.“文明”考

作者：何勤华（华东政法大学法律文明史研究院）

内容提要：现代“文明”一词，起源于18世纪法国。而其拉丁语词根则可以追溯到公元1世纪的罗马帝国时代。经过近代法、英、德等国学术界的共同努力，文明一词的内涵逐渐丰满、清晰、定型，并融入近代欧洲的社会生活和日常用语之中。虽然，早在先秦时期，在中国的文献中，就已经出现了文明之用语，但近代文明的概念，则是从西方传入。现代学术界对文明一词的认识和阐述异常多义，与文化的区别也常常无法辨明，但将文明视为“人类进化（发展）到一定阶段而形成的生存方式（样态）以及其所创造的成果的总和”，则得到学术界的基本认可，而科学、富裕、教养、自由、民主、平等、法治、正义、和平、安宁和人类的普世价值，则构成了现代文明的核心价值。

关键词：文明；起源；文化；核心价值；学术史

3.意义的悬置与复归

作者：叶一舟（中山大学粤港澳发展研究院）

内容提要：法律规范作为意义必须与共同体成员的日常生活及历史实践保持维系，否则将有沦为单纯的外部强制之虞。日常生活是意义的源泉，法律从中汲取源源不断的规范性力量，从而成为真正为人们所遵守的生活之法。特定共同体的历史实践则决定了法秩序以及法律体系的样态，使得每个共同体的法律体系都具有不同的生成意义结构。为此，可从规范法学关于法律规范性和法律体系的论述出发，发展出一套具有历史包容性，亦即能容纳不同共同体之历史实践的法律体系理论。其中，凯尔森与哈特关于法律规范之性质和法律体系之结构的理论不仅具有奠基作用，更指明了法律规范作为意义从悬置到复归的进路。通过深入分析二者的理论，可以发现正是共同体成员的历史实践决定了法律体系生成意义结构的主体。实现法律体系的良好运转，在根本上就是要将此主体在实践中形成的标准作为联结法律体系内外的桥梁。

关键词：法律体系；基础规范；承认规则；生成意义结构

4.诈骗罪中财产损失的概念与认定

作者：陈毅坚（中山大学法学院）

内容提要：司法实践中出现混合型交易的新型诈骗案件，既存在出于捐赠等目的的单方给付，又存在获取对待给付目的的双方交易。为财产损失认定提出了新问题。刑法教义学对损失概念的理解存在主观的损失概念、人的损失概念、主体间的损失概念、实质的损失概念和客观的损失概念等学说分歧。与其他损失概念相比，客观损失概念符合合宪性解释的要求，正确认识了诈骗罪的保护法益，对损失的认定具有客观化和明确性，客观损失概念内部存在个别化修正与客观目的修正两个思路，但均存在局限。应以规范-经济财产概念基础上的客观损失概念认定财产损失，遵循两个步骤：第一步，应判断单方给付所期待的对待给付是否具有相当的经济价值。第二步，应评价单方给付中所追求的社会目的没有实现是否财产损失考虑的要素。在财产损失判断过程中，应当排除非物质性主观价值和利他主义目的的商品化和经济化。

关键词：财产概念；损失概念；客观损失概念；诈骗罪；混合型交易

5.法益保护理论中国化之反思与重构

作者：苏永生（河北大学政法学院）

内容提要：法益保护理论是费尔巴哈权利保护理论的继承与发展，以启蒙时期形成的自由主义哲学思想为基础，并以作为法治原则和刑法首要原则的罪刑法定原则、阶层式犯罪论体系以及以文义解释为限度的刑法解释方法体系为逻辑前提。法益保护理论中国化过程中面临的核心问题是如何处理法益侵害说与社会危害性说的关系，就此形成了话语转换型和批判型两种解决思路。前者是社会危害性理论的延续，对法益保护理论中国化助益不大，后者才是真正的法益保护理论中国化之路，但具体建构不足。法益保护理论中国化不但要求提升罪刑法定原则的法律地位，而且要求提倡与贯彻符合中国国情的阶层式犯罪构成理论，同时应当坚持形式解释论，确立以文义解释为桂冠的刑法解释方法体系。

关键词：法益保护理论；中国化；罪刑法定原则；阶层式犯罪构成理论；形式解释论

6.大数据时代个人信息使用的合法利益豁免

作者：谢琳（中山大学法学院）

内容提要：在大数据时代，知情同意机制已无法有效应对大数据生态系统的多元性和复杂性，无需取得数据主体同意的合法利益豁免可成为大数据信息使用的另一重要合法依据，为大数据产业发展提供灵活空间。我国在个人信息保护的相关立法中可引入合法利益豁免机制。引入该机制时，对合法利益应采用广泛的定义，只要是未违法的使用利益均属合法利益。但数据控制者必须进行一个平衡测试，证明数据使用的合法利益高于数据主体的个人利益，方可适用合法利益豁免。平衡测试可采用个案分析方式，并遵循必要性原则、目的限定原则和比例原则。此外，数据控制者还应对平衡测试进行全程记录，以接受数据主体、政府数据保护部门和法院的监督。

关键词：大数据时代；个人信息保护；合法依据；知情同意机制；合法利益豁免

7.PPP协议的法律性质及其救济

作者：尹少成（首都经济贸易大学法学院）

内容提要：理论上对PPP协议的法律性质尚存在较大争议，这种理论争议已经在一定程度上引发PPP协议纠纷法律救济的混乱，立法上的矛盾和司法上的不统一，则让此种混乱进一步加剧。运用德国修正双阶理论，将PPP协议的法律性质重新界定为“行政处理+民事合同”和“行政处理+行政合同”模式，既可以实现理论上的逻辑自洽，又可以满足各方主体对PPP协议法律救济的现实需要。具体而言，将PPP协议签订前的行为界定为行政处理行为，适用行政救济途径解决纠纷，将PPP协议签订后的行为原则上视为民事合同，适用民事救济途径，并根据行为的性质和争议的内容以行政救济作为补充。同时，当民事救济途径和行政救济途径发生争议时，赋予私人部门救济途径的选择权，相关救济机构应当予以尊重和支持。最后，努力将仲裁打造成PPP协议纠纷解决的主渠道。

关键词：PPP协议；法律性质；双阶理论；救济途径；仲裁

8.论积极主义刑法观

作者：付立庆（中国人民大学刑事法律科学研究中心）

内容提要：中国当下刑事法网划定的总体趋势仍是适度犯罪化，与此相适应，刑法介入社会生活也应该更加积极一些，采纳积极主义刑法观。积极主义刑法观既与现代社会发展的情势变化相关联，也部分地得到了立法实践的印证，还和刑法谦抑原则不冲突。与功利主义刑法观、常识主义刑法观、民生刑法观、实质刑法观以及刑法家长主义等各有不同，在罪刑法定主义的总体框架下，积极主义刑法观强调尽可能实现刑法在个案处理中的妥当性、合理性，逐渐培植刑法的权威。需要承认刑法和其他部门法之间的平等关系和刑法独立性思想。判断立法上的犯罪化是否“适度”需要从刑事政策上宏观把握，而判断司法上的犯罪化“适度”与否，则需要落实到阶层式犯罪成立体系各个阶层的具体解释中。

关键词：积极主义刑法观；适度犯罪化；刑法谦抑；严而不厉；刑法独立性

9.刑事诉讼模式的演化与流变

作者：卞建林（中国政法大学）

内容提要：大陆和台湾地区刑事诉讼均根植于职权主义传统，但却不约而同地在近二十年吸收了大量当事人主义元素，服务于刑事诉讼制度科学化、民主化的现实需求，其中最为显著的改革措施包括：调整控辩审关系实现构造平衡、推进审判中心改革实现程序优化、建构认罪协商制度实现繁简分流。刑事司法改革进程中，需要进一步整合两大刑事诉讼模式中利于人权保障、程序正义、权力制约和权利救济的合理元素，进而推动刑事程序法治的现代化发展。

关键词：诉讼模式；职权主义；当事人主义；以审判为中心；认罪认罚从宽

10.医疗行为的正当化根据与紧急治疗、专断治疗的刑法评价

作者：钱叶六（华东师范大学法学院）

内容提要：医疗行为正当化的根据应综合运用业务权说、患者同意说、优越利益原理和危险接受理论予以阐释和说明，其中患者的同意是医疗行为正当化的核心根据。拒绝治疗是患者同意的应有之义，且患者同意的射程特别及于具有导致生命危险的重伤害。为了患者更为优越的生命、健康利益而实施的紧急治疗，须符合基于推定的患者意思。患者近亲属的同意并非实施紧急治疗的绝对必要条件，在其拒绝治疗的意见或者决定不符合患者的最佳利益时，医院有权利且有义务采取紧急救治措施。违逆患者意愿，拒绝提供治疗，造成严重后果的，应结合医生的主观责任情况，追究其医疗事故罪或遗弃罪之刑责。实施积极的专断治疗，因之造成患者生理机能损害的，应认定成立故意伤害罪。对于手术过程中的扩大、变更手术，只要不严重损害患者生理机能的，应认为符合患者的推定意思，具有正当性。反之，除可以适用紧急治疗的情形以外，构成违法的专断治疗。

关键词：医疗行为；患者意思；危险接受；紧急治疗；专断治疗；伤害罪

11.逮捕制度的中国进路：基于制度史的理论考察

作者：杨依（北京大学法学院）

内容提要：逮捕制度与中华法制文明共生共存，并在不同的历史阶段呈现出不同的时代特征。中国古代逮捕制度突出体现了惩治犯罪、以法治民与维护皇权的功能导向。近代以来逮捕制度的转型，逐步建立起了与公民人身自由保障之间的制度性联系。在经历了建构、调整、恢复和完善等发展阶段后，当代中国的逮捕制度正面临着法治化与现代化的重大命题。应在人权保障与程序正义的观念指引下建构逮捕的程序性控制机制，实现从“逮捕中心”到“审判中心”的制度转变，并强化检察审查职能。

关键词：逮捕；羁押；逮捕中心；审判中心；检察审查

12.刑法功能多元化的批判及其限制路径

作者：王强军（南开大学法学院）

内容提要：当下，中国刑法正在承担着多元化的功能，具体表现为：“制度缺位、刑法补位”，“司法不足、立法补足”，“道德滑坡、刑法拉动”，“民法不扬、刑法扩张”，“理念转向、积极预防”。刑法承担多元化的功能，在社会治理层面，将会导致社会治理过度刑法化，从而拉高社会治理的成本。在立法和司法科学性层面，刑法功能多元化会导致情绪化的刑事立法和刑事司法。在犯罪认定层面，过度强调刑法积极预防的功能将会弱化对犯罪主观方面和客观方面的要求。所以，应当通过成本效益评估、刑事一体化理念、刑法谦抑性观念以及整体法律观，让刑法回归到刑法应当具有的理性和功能。

关键词：刑法功能；刑法机能；刑法扩张；刑法谦抑

13.群体性事件的概念源流与内涵辨析

作者：郑旭涛（中国矿业大学文法学院）

内容提要：群体性事件最初是公安系统的工作人员在1990年代初期提出的治安概念，并于1990年代末期成为实务界普遍使用的政治概念。这个概念在诞生之初未被明确界定，至今也未成为一个规范的法律概念。受实务界影响，群体性事件已成为重要的学术概念。不同学者对群体性事件的界定存在分歧。许多学者所界定的群体性事件与现实偏差较大。通过梳理群体性事件概念的源流，我们可以发现群体性事件是指一群人公开在现实空间中作出了某种没有法律依据的行为，并影响了社会秩序、使得公共权力机构卷入其中的集体抗争。构成群体性事件的最低人数应为3人。有关部门应尽早制定法律明确界定群体性事件。

关键词：群体性事件 集体行动 集体抗争 抗议 群体性治安事件

14.比较法研究的功能论与诠释论

作者：苏彦新（华东政法大学）

内容提要：当代西方比较法研究既有范式性转变，也有从哲学意义上研究与省思比较法之方法论与认识论的成果。比较法学家拉贝尔所提出的功能方法论经由20世纪后半期比较法学家茨威格特与克茨等学者赓续其理论与方法，比较法功能方法论得以广泛运用。但功能方法论注重法律协调与法律趋同、社会问题导向、忽视法律规则、规则同其语境分离。尤甚的是功能方法论本身模糊不清，以及它忽视比较法研究中的法律的文化意义、法律角色及其思维方式的问题。这些问题为比较法研究的诠释论者所认识并给予批判。同功能方法论者相反，诠释论者认为比较法要研究的是法律的差异而不是法律趋同。诠释论者强调跨学科与法律的“他者”文化意义，他们坚持对法律的文化情境、思维方式与深层的认知结构进行比较研究，主张对法律进行文化意义上的“深描”，以及法律的融贯阐释等。诠释论者也认为比较法研究中方法论与认识论的改变会呈现不同的知识图景与样貌。在比较法研究中，除了功能论与诠释论之理论图式外，还有诸多不同的理论图式，如因果图式、结构图式、行动图式等。这些理论图式不是相互分离的，而是可以相互结合并能够产生认识比较法的洞见与新知，这些就是塞缪尔教授的教科书呈现给我们的。

关键词：比较法；功能论；诠释论；理论图式

15.古今之间的清律盗毁神物

作者：谢晶（中国政法大学法学院）

内容提要：如同古今中外法律及实践的惯例，《大清律例》对“神物”有超乎对普通物品的特殊保护，并主要体现在“盗大祀神御物”、“毁大祀丘坛”等律例之中。但是，这些规则因受周孔以降人文精神的影响，对神明由盲目崇拜转向实则对伦常秩序的关注，“敬神而不佞神”，严格限定律例中神物的种类、范围以及侵害的方式。宗教在我国传统时代通常能享有一种“消极的”自由，而欧西因历史上宗教颇为不自由，故作为回应，近代以后逐渐形成一种相对“积极的”的宗教自由制度。我国有关神物的规则在近代转型的过程中，继受了欧西的这类体现“积极的”的宗教自由的规则，而放弃了传统的模式。这类规则对我国而言可能并非较好的选择。

关键词：大清律例；盗大祀神御物；盗毁天尊佛像；神物；宗教自由

16.关于县域法治与县域治理研究的检讨

作者：黄鹏航（中国政法大学法学院）

内容提要：县域法治与县域治理研究不仅要有理论关注，更要有现实关怀。运用多学科的学术视角，把法治、治理和善治理论融和起来，综合开展县域法治政府、社会治理与自治等理论和实践研究，是实现法治国家的基础。县域法治与县域治理所面临的问题，涉及到县域政府、县域社会以及个人具体生产和生活等各个方面。治理离不开法治，没有法律作为制度保障的治理，不会长治久安。应以法治为前提，尊重县域治理的多样性，限制政府公权力，转变政府治理模式，尊重和保障个人权利，最终促进县域社会有序发展，推进县域法治与县域治理进程。

关键词：县域法治；县域治理；法治；治理