《上海政法学院学报》2019年第2期要目

【上合组织法治】

“全球化”时代与“一带一路”的法治建设

严存生（1）

俄罗斯投资法律制度和投资风险防范研究

范婧昭（13）

【法学前沿】

土地征收法律制度的重点问题与立法建议

孟勤国；肖楚钢（21）

枪决、注射“等”死刑执行方法法理研究

刘风景（34）

关于检法冲突的法理分析

盛雷鸣（48）

独立于内容的理由与哈特的规则理论

——一个批判性的分析

危文高（57）

【民法典专论】

民法典侵权责任编草案二审稿的立法进展与完善

杨立新（69）

关于民法典中亲子关系的立法思考

王丽萍（86）

【人工智能法律问题】

人工智能时代刑事风险的刑法应对

王志祥；张圆国（97）

人工智能辅助办案与量刑规范化的实现路径

张勇（108）

强人工智能刑事责任之否定

周铭川（118）

【党内法规研究】

党内法治基本范畴、原则与逻辑

肖金明（127）

论党的领导入法

王春业；周笑（137）

【上合组织法治】

1.“全球化”时代与“一带一路”的法治建设

作者：严存生（西北政法大学教授）

内容提要：人类已进入“全球化”时代，“一带一路”建设是我国倡导的“全球化”的新模式。“一带一路”建设中也包括着“法治”建设，而这一“法治”既是“法治中国”的一个构成部分，又超出了国内的“法治”建设，可归于“法律全球化”之中。不过，它又不同于世界上现存的带有明显“西方法律文化”或“西化”色彩的“法律全球化”。因为它所走的不是暴力征服和文化侵略之路，而是平等协商、和平共赢之路；它产生的“全球性”的法律是一体多元的，既融合了全球内所有法律文化中合理的元素，使它们达到某种程度的统一，又保留了各种法律文化的独特基因，使它们能独立的存在和发展；它所追求的也不是西方少数霸权主义国家的私利，而是“人类命运共同体”的繁荣和进步。

关键词：全球化；一带一路；法律全球化；法治中国

2.俄罗斯投资法律制度和投资风险防范研究

作者：范婧昭（莫斯科国立大学、伦敦玛丽女王大学法学院、荷兰海牙国际法学院）

内容提要：在俄罗斯受到欧美经济制裁和中美贸易战的背景下，中俄两国投资合作取得巨大进展。俄罗斯在能源、航空制造业等领域具有投资吸引力，同时在中国走出去战略和“一带一路”倡议契机下，中国对俄投资大幅度增长。中俄两国民商事法律法规区别较大，在实践中，中国企业对俄罗斯法律法规和司法体系不甚了解，产生大量投资风险。为此，投资者需要了解俄罗斯投资法领域法律法规之概况，以保障自身合法权益，规避投资风险。

关键词：俄罗斯投资法；中俄比较法；投资风险防范；俄罗斯民商法；投资纠纷解决

【法学前沿】

3.土地征收法律制度的重点问题与立法建议

作者：孟勤国；肖楚钢（武汉大学；中南财经政法大学）

内容提要：我国土地征收纠纷呈现脱离法律轨道的失控趋向，其根源在立法层面。以《土地管理法》等法律、法规和部门规章有关规定形成的现行土地征收法律制度，价值取向存在严重缺陷，具体制度和规则大量缺失，必须予以脱胎换骨的改革。土地征收法律制度的改革重点和立法应包括：改变利益失衡和违法成本过低的现状，确立利益平衡和违法成本与违法收益相称的价值取向；改变公共利益过于宽泛的现状，在最严格、最狭小的意义上重新定义公共利益，大大缩小土地征收的范围；改变土地征收补偿标准与土地产出能力挂钩的现状，依据土地建设用途价值合理确定土地补偿费标准，以征地时的人均消费支出乘以一定年限作为安置补助费的基本标准；改变以土地储备为代表的征而不用包括早征迟用、多征少用等现状，将“即征即用”作为与公共利益并列的土地征收基本原则，建立相应的具体制度和规则；改变土地征收程序软弱无力的现状，着重解决被征地农民知情权的保障程序、公共利益的听证程序、违反程序的追责机制的问题，确立以土地征收“程序错一切都错”为首要原则；改变土地征收违法行为法律责任过轻的局面，落实政府违法征地的法律责任，确立被征地农民弄虚作假和违法维权的法律责任。

关键词：土地征收 ; 公共利益 ; 征地补偿 ; 征地程序 ; 征地法律责任

4.枪决、注射“等”死刑执行方法法理研究

作者：刘风景（华东政法大学）

内容提要：我国现行《刑事诉讼法》第 252 条第 2 款规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”根据例示规定的法理，可解读出除枪决、注射外，还可能存在其他的死刑执行方法。在不同刑罚价值观之下，对死刑的本质及其执行方法的认识差别很大，甚至截然相反。在当下中国，死刑是一种必要的恶，短期内难以彻底废除，理性的解决方案是选择、采用给被执行人带来最小痛苦的死刑执行方法。为了防止《刑事诉讼法》第 252 条第 2 款“等”字被滥用、恶用，正确选择枪决、注射之外的死刑执行方法，保障被执行人的权利，必须设置适当的程序与规则。

关键词：死刑执行方法；枪决；注射；人权

5.关于检法冲突的法理分析

作者：盛雷鸣（华东政法大学）

内容提要：还没有任何一个国家的检法关系比中国的检法关系更让人值得关注，中国的检法冲突已经成为法治进程中具有鲜明特征的现象之一。毫无疑问，这是影响司法改革的重要因素。检法冲突不仅是当前的危害，更有可能是长期存在于理论界和实务界的忧患，正因如此，对这个问题的研究显得尤为迫切。厘清检法冲突的现状，描摹检法冲突的高发地带，评析检法冲突的特征和缘由，检视检法冲突的两极，预测检法冲突的前景，有利于更好地探讨检法冲突的本质和解决路径。

关键词：检法冲突 ; 诉讼价值观念 ; 诉讼结构 ; 司法改革

6.独立于内容的理由与哈特的规则理论

——一个批判性的分析

作者：危文高（烟台大学）

内容提要：独立于内容的理由是哈特晚年提出的一个重要命题，旨在解释现代社会中法律权威的特性。应从以内容为基础的进路来理解独立于内容的理由的性质，这既符合哈特对此命题的严格表述，也与他提出的分离命题相契合。但独立于内容的理由要真正实现排除其他规范性理由的考量，必须要能够很好地解释法律实践，同时也必须对自身的规范性根据作出恰当的说明。在这两方面，哈特的论证基本上是的，他没能有效地回应法律现实主义的挑战。同时，他诉诸构成性成规来解决法律规范性的根源问题，虽然使法律获得了完全的自主性，却在合法性条件上遭受化约论的质疑。

关键词：独立于内容的理由；承认规则；法律的规范性；法律权威；游戏规则

【民法典专论】

7.民法典侵权责任编草案二审稿的立法进展与完善

作者：杨立新（中国人民大学）

内容提要：民法典《侵权责任编草案二审稿》在征求意见稿和一审稿的基础上进行了修改完善，与《侵权责任法》的规定相比较有了重大进展。在具体内容上，第一章和第二章在有关侵权责任的总则性规定中，主要是对归责原则、责任构成要件、损害赔偿规则以及免责事由等方面，进行了全面修改和补充，使我国侵权责任的基本制度有了重大进步；第三章至第十章在有关特殊侵权责任的分则性规定中，对委托监护责任、定作人指示过失责任、网络侵权责任、挂靠机动车交通事故责任、好意同乘、生态环境损害责任等进行了补充规定和重大修改，对其他特殊侵权责任的具体规则也进行不同程度的完善，使我国的特殊侵权责任制度更为丰富、准确。《侵权责任编草案二审稿》仍然存在部分不足，对一些明显的不当之处还没有进行修改。建议对其不足之处应当进行全面修改完善，使我国的侵权责任法更加科学和完善。

关键词：侵权责任编；修改；内容；立法进展；完善

8.关于民法典中亲子关系的立法思考

作者：王丽萍（山东大学）

内容提要：调整亲子关系的法律制度，是民法典中婚姻家庭编的基本制度。《民法总则》采用“大监护”的立法模式来统筹解决父母和父母以外的人（或组织）对于未成年人的监护问题，存在诸多弊端。民法典婚姻家庭编（草案）只是在现行《婚姻法》法的基础上稍作修改，无法适应时代需要，缺乏亲子制度的体系性安排及具体制度设计，依然保留落后规定、存留父母本位的痕迹，需要加以修改、补充和完善。建议未来民法典婚姻家庭编中，第一，规定亲子关系的确认制度，包括亲子关系的推定与否认制度、认领制度，规定人工生育子女的法律地位，不再使用婚生子女、非婚生子女的法律术语，统称为亲生子女；第二，规定未成年子女在家庭中的权利，包括受扶养权、受教育权、受保护权、与其他亲属的交往权、姓名权、发表意见权、财产权等；第三，规定父母照顾权制度，强调父母对于未成年子女的义务与责任。

关键词：民法典；立法建议；法定监护；亲子关系；父母照顾权

【人工智能法律问题】

9.人工智能时代刑事风险的刑法应对

作者：王志祥；张圆国（北京师范大学）

内容提要：随着人工智能技术的跨越式发展，人工智能技术在给人类社会带来便利的同时，也带来了需要由刑法予以应对的刑事风险。人工智能时代的刑事风险具有以下两方面的显著特征：一方面，具有更大的社会危害性；另一方面，具有更显著的时代特征。弱人工智能机器人不能成为犯罪主体，不承担刑事责任；虽然强人工智能机器人拥有独立的意志以及辨认能力、控制能力，但同样也不能成为犯罪主体，不承担刑事责任。为防止滥用人工智能行为所带来的危害，需要设立破坏人工智能系统管理秩序罪；为防止强人工智能机器人实施严重危害社会的行为，需要对强人工智能机器人设定相关的监管人员。这样，当强人工智能机器人依据自己的意志实施犯罪行为时，对智能机器人负有监管义务且没有履行或充分履行该义务的人员就要负担相应的刑事责任。

关键词：人工智能；刑事风险；智能机器人；犯罪主体

10.人工智能辅助办案与量刑规范化的实现路径

作者：张勇（华东政法大学）

内容提要：我国法院尝试推行的人工智能辅助办案系统的开发和应用，能够为法官刑事办案提供证据分析判断的技术帮助，但人工智能无法替代法官量刑，其辅助量刑的实体功能是有限的，须避免工具理性驱逐价值理性、机械主义量刑等错误倾向。当前量刑规范化改革存在刑事裁量权统归上收、法官司法能动性受限的问题，而司法能动性是实现量刑公正的核心。运用人工智能技术辅助法官量刑，应当基于责任与预防的“并合主义”来确定量刑基准与方法，在量刑规范层面保证法官刑事裁量的适当空间；人工智能只能作为辅助量刑的工具，量刑公正仍有赖于法官司法能动的实现。

关键词：人工智能 ；辅助办案；规范量刑；司法能动

11.强人工智能刑事责任之否定

作者：周铭川（上海交通大学）

内容提要：由于电子机械运动与人的生理运动之间存在不可逾越的鸿沟，从金属和塑料和指示电极开与关的程序组合中无法产生人的意识。在对人类意识的本质及生成机制缺乏透彻理解的情况下，无论是符号主义还是联结主义，都不可能模拟出人的意识。即使假设强人工智能已经到来，考虑对其增设刑罚种类也意义不大。肯定论者提出的删除数据、修改程序、永久销毁、限制行动自由或正常工作等“刑罚”种类，由于缺乏刑罚的痛苦本质和剥夺权利属性，在性质上不属于对强人工智能的刑罚，至多仅属于对主人财产的某种限制。由于单位犯罪实际上是由自然人实施的犯罪，并不欠缺自然人的意识，而强人工智能能否到来尚处于假设阶段，两者之间不具有可比性，所以不宜用单位犯罪来类比论证强人工智能犯罪。

关键词：强人工智能；刑罚；痛苦；单位犯罪

【党内法规研究】

12.党内法治基本范畴、原则与逻辑

作者：肖金明（山东大学）

内容提要：提升党内法规研究学理化水平，推进党内法规学学科化，需要进一步加强党内法规基础理论研究。站在学科化的高度上，以学理化的标准，深化党内法治基本范畴、基本原则、基本逻辑研究，应当以依规治党 - 依法执政、党的建设 - 党的领导、党内民主 - 党内权威、党规权力 - 党规权利、党内法规 - 党内法治等基本范畴，为党内法治理论奠基；以依规治党原则、党章为本原则、义务优先原则、民主集中制原则、法治统一原则等基本原则，为党内法规制度树标；以治理 - 法治 - 善治逻辑、人民 -政党 - 国家逻辑、民主 - 权威 - 法治逻辑、权力 - 权利 - 义务逻辑等基本逻辑，为党内法治实践导向。加强党内法治基本范畴、原则和逻辑等基础研究，对推进党内法治制度和实践创新，全面推进党和国家治理体系和治理能力现代化，具有重大意义。

关键词：党内法治；范畴；原则；逻辑

13.论党的领导入法

作者：王春业；周笑（河海大学、广东外语外贸大学党内法规研究中心；河海大学）

内容提要：党的领导入法是全面加强党的领导、规范党的领导和保证宪法实施的现实需要。认为党的领导即使不入法也不影响党所起的领导作用，或认为党的领导通过党内法规体现即可而无需入法，或认为党的领导入法会导致党政不分问题等的模糊认识和观点都是站不住脚的。目前，在有党起着领导或参与领域的法律法规中都应将党的领导写入相关条款之中，特别是公法领域的法律法规。当然，要实现党的领导真正入法，还必须解决立法程序的改革、法律责任的承担等方面的问题。

关键词：党领导一切；完善党领导方式；法律体系