2019年法学C刊发文9+篇
姜涛，男，南京师范大学法学院教授，法学博士，副院长，博士生导师，吉林大学法学院博士后，江苏方德律师事务所兼职律师，江苏省第四届十大中青年法学家，兼任江苏省廉政法制研究会副会长、江苏省港澳台法律研究会副会长、海峡两岸关系法学会理事、中国特色社会主义法治理论研究会理事。从事刑法学教学与研究工作，并对法理学有一定的研究兴趣。先后在1999年、2005年毕业于四川大学法学院和2011年毕业于南京师范大学法学院，获法学学士、硕士与博士学位。曾于2009年至2010年在台湾东吴大学法学院交流访问，2013年10月至2014年1月在台湾中央研究院法律学研究所交流访问，也曾挂职于镇江市人民检察院，担任研究室副主任。获得过校十佳青年教师、优秀教师、青年突击能手等荣誉称号，入选南京师范大学首届“百名青年科技领军人才”和江苏省“青蓝工程中青年学术带头人”、江苏省“333工程”中青年科技领军人才第二层次、江苏省“社科英才”等培养计划。
《法律科学》2019年第1期
行为不法与责任阻却：“于欢案”的刑法教义学解答
姜涛（南京师范大学法学院，江苏 南京 210023）
基金项目：国家社会科学基金重点项目(17AFX018)“刑法体系的合宪性控制研究”；马克思主义理论研究和建设工程重大项目兼国家社会科学基金重大项目（2015MZD042）“全面推进依法治国重大现实问题研究”
作者简介：姜涛（1977—），男，河南南阳人，南京师范大学法学院教授，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员。
摘要：于欢案引发的争议为区分不法与有责提供了新契机：不法是依据法律的行为规范进行的评判，必须受罪刑法定原则之明确性的约束，违法阻却事由是法律激励的行为，不应当承认超法规的违法阻却事由；有责是根据法律的裁判规范进行的评价，必须受罪刑法定原则之价值性的约束，责任阻却事由是法律宽恕的行为，可以承认超法规的责任阻却事由。于欢的行为并非法律激励的行为，属于防卫过当，但于欢在遭受辱母等侵害时实施过当防卫，并不具有期待可能性，具有责任阻却事由，应当宣告无罪。
〔关键词〕 不法；有责；于欢案；防卫过当；期待可能性
《清华法学》2019年第1期
刑法中国家工作人员定义的个别化解释
作者：姜涛（南京师范大学，中国法治现代化研究院）
内容提要：针对刑法总论有关国家工作人员的抽象规定，身份说、功能说与复合说均无法为国家工作人员定义提供合理解释。以“公务”概念之差别性界定和国家工作人员中“国家”之涵义分析为基础的“区别的功能说”，强调行为的法益侵害可能性决定国家工作人员定义，而不是以先验的国家工作人员定义决定行为之法益侵害可能性。由于分则具体个罪保护法益不同，国家工作人员定义亦有不同“坐标”：贪污罪、挪用公款罪、巨额财产来源不明罪与境外存款隐瞒不报罪涉及的是国家与国家工作人员之间的内部关系，与依法行政原则无关，应采取限缩的功能性定义；贿赂罪与渎职罪涉及的乃是国家与公民之间的外部关系，立足于依法行政的需要，应采取扩张的功能性定义，其中，对贿赂罪应采取最大扩张的功能性定义。妨害公务罪在于保护国家强制性任务之贯彻，宜采取最大限缩的功能性定义；作为加重处罚要素的国家工作人员，必须具有较高的实质不法内涵，但不纯正的身份犯并没有，因而亦应采取最大限缩的功能性定义。
关键词：国家工作人员；区别的功能说；公共事务；职务犯罪
《比较法研究》2019年第2期
“交通肇事后逃逸加重处罚”的合宪性思考
作者：姜涛，南京师范大学法学院教授，法学博士
摘要：交通肇事后逃逸加重处罚主要包含两种情形：一是单纯的交通肇事后逃逸加重处罚；二是交通肇事后逃逸致人死亡的加重处罚。立足于宪法上的平等原则检视，若将单纯的交通肇事后逃逸加重处罚的理由，解释为保护被害人或其他因交通事故可能发生的民事诉讼请求权，则会产生单独加重处罚交通肇事逃逸行为而不处罚其他犯罪逃逸行为所带来的不平等保护疑问。正所谓“皮之不存，毛将焉附”，如果这一规定违反宪法上的平等原则，则交通肇事后逃逸致人死亡的加重处罚的根据也不存在，需要立法予以废除。同时，在教义学上寻求问题的解答方案：如果行为人单纯交通肇事后逃跑，没有造成人员重伤或死亡的，则并不构成犯罪；如果行为人致人重伤或死亡后逃逸，则构成交通肇事罪，并不能加重处罚；如果行为人把被害人带离事故现场后抛弃致人死亡或把被害人撞到一个隐蔽的位置逃逸，则构成不作为故意杀人罪。
关键词：交通肇事后逃逸；逃逸致人死亡；合宪性控制；平等原则；不作为义务来源
《中外法学》2019年第3期
网络型诈骗罪的拟制处分行为
姜涛，南京师范大学法学院教授
摘要：处分行为是诈骗罪的教义学核心,被骗人信以为真并“自愿”处分财产是诈骗罪有别于盗窃罪的关键。随着线上支付的发展,诈骗罪的行为构造发生变化,由此带来诈骗罪之处分行为的教义学更新:在非金融机构网络支付的情况下,诈骗罪由传统的二人转模式转向行为人、被骗人、被害人的三角诈骗模式,以财物的占有之转移为主轴,被骗人与被害人是分离的,第三方支付平台才是关键性被骗人,这种转移占有不是占有的弛缓,需要被骗人具有假定的处分意识。被骗人对财产的转移占有应当以第三方支付平台的支付完成为标志,这种支付是犯罪的实行行为。基于预设的同意之法理,被骗人必须有处分权限,这种处分权限是区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的关键。三角诈骗其实是诈骗罪的间接正犯,并无单独强调的必要。
关键词：诈骗罪；处分行为；处分权限；三角诈骗；非金融机构网络支付
《中国法学》2019年第2期
正当防卫限度判断的适用难题与改进方案
作者：姜涛，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员
内容提要：正当防卫成立要件是司法审查的指南而非限制，我国现行正当防卫立法采取适当说，司法实务往往对防卫限度采取唯结果论立场，导致不法与有责判断混淆，带来司法实务中倾向于故意犯罪或防卫过当的偏误，对此，今后需要在司法与立法层面予以改进。司法实践当坚持“必需说”的基本教义，重视正当防卫的个别化情景判断。同时，立法需要对正当防卫条款进行修正：一是基于“法律不强人所难”的法理，对防卫过当进行二分，区分需承担刑事责任的防卫过当与不需承担刑事责任的防卫过当，前者即保留现有规定，后者则增加行为人在“高度恐惧、慌乱、愤怒”等期待不能情况下实施防卫过当的，属于责任阻却事由，不承担刑事责任。二是适当明确防卫过当的具体类型，明确不同法益、不同情景下的防卫限度之判断标准个别化。
关键词：正当防卫；责任阻却事由；必需说；适当说；法律不强人所难
《法商研究》2019年第3期
抽象危险犯中刑、行交叉难题的破解
——路径转换与立法创新
作者：姜涛，南京师范大学法学院教授、博士生导师，中国法治现代化研究院研究员。
摘要：刑法中抽象危险犯的增加带来刑、行交叉问题，并导致刑事不法与行政不法界限不易界定的法教义学难题。刑罚阻却事由作为附条件不处罚事由，把犯罪认定置于犯罪后行为人的行动中予以再评价，着力探讨不具有预防必要性的情况，有利于激励行为人犯罪后以自身的合作实现被破坏法益的恢复，亦能以刑罚手段与非刑罚手段之间的“互为条件”建构，实现刑罚与行政处罚之间的有效衔接，从而有效破解抽象危险犯中刑、行交叉带来的法教义学难题。刑罚阻却事由诠释了刑法立法有关责任设定的多维视角与功能诉求，其在抽象危险犯中的适用体现为：以限制刑法的不当扩张为着眼点，以应罚性与需罚性的区分为基础，把行为人犯罪后的危险消除行动作为评判其是否需要承担刑事责任的依据。
关键词：抽象危险犯；刑罚阻却事由；违法相对性论；法教义学；刑法谦抑性
《政法论坛》2019年第3期
基于明确性原则的刑法解释研究
作者：姜涛（南京师范大学法学院）
摘要：当前刑法理论对刑法之明确性与含糊性的混淆及刑法之明确性判断的简单化建构，不利于明确性原则在解释论中的运用。基于罪刑法定原则司法化的要求，明确性原则应发展一种解释论判断标准，立法者即使不得已适用抽象性概念，也应该满足“刑法规范的意义能够被理解”“可以使被规范约束者预见”“可经由司法解释或指导性案例等加以确认”三大要件，并以法律人的理性标准进行判断。以此原则审视，刑法的抽象性包含刑法的模糊性与刑法的含糊性两种类型，刑法的模糊性属于明确性原则的最低限度要求，而刑法的含糊性违背明确性原则，前者应该通过体系解释、目的论解释等予以具体化，而后者则由于违背明确性原则，应借助合宪性解释宣告无效或通过立法方式予以修正。
关键词：明确性原则；合宪性解释；合类型解释；一般人标准；刑法解释
《政治与法律》2019年第4期
从定罪免刑到免刑免罪：论刑罚对犯罪认定的制约
作者：姜涛（南京师范大学法学院教授、博士研究生导师、副院长，国家“2011计划”司法文明协同创新中心、江苏高校区域法治协同创新中心、中国法治现代化研究院、江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心兼职研究员）
摘要：免除处罚意味着行为人的行为并无预防的必要性，司法实践中的定罪免刑并不具有正当性，把被告人贴上犯罪标签会带来严重的消极影响，带来司法实践中的“和稀泥”，也无助于实现刑罚目的。免刑免罪立足于以刑制罪理论，主张当行为人的行为应当免除处罚时，就不具有刑事政策意义上预防的必要性，这是预防刑视域下的无罪判断，应当成为刑法中的罪责阻却事由。当代刑法解释论应当重视刑事政策意义上预防的必要性，确立免刑免罪的解释理念。免罪免刑需要公、检、法等机关在不同诉讼环节分别作出撤销案件、不起诉与无罪判决等处理结论。
关键词：免刑免罪；以刑制罪；标签理论；预防刑；责任刑
《东方法学》2019年第4期
刑法溯及力应全面坚持从旧兼从轻原则
作者：姜涛（南京师范大学法学院）
内容提要：我国目前已经形成刑法、刑法修正案、立法解释、司法解释、指导性案例“五位一体”的刑法规范体系。理论界以往就刑法溯及力问题坚持的逻辑论，存在严重违背罪刑法定原则的重大疑问。作为罪刑法定原则的子系统，刑法溯及力旨在实现人权保障，这是刑法溯及力理论的价值起点。刑法溯及力理论应从逻辑论转向道理论，强化一种包容刑法、刑法修正案，立法解释、司法解释等在内的广义刑法，这些刑法规范具有裁决的效力，都存在溯及力问题。当这些刑法规范相互之间出现“新法、旧法”之间的适用冲突时，都应当按照从旧兼从轻原则进行处理，坚守有利于被告人原则。
关键词：刑法溯及力；从旧兼从轻；广义刑法；人权保障；逻辑论
另外还有：
[1]姜涛. 反腐败国家立法的时代意义与制度实践[N]. 民主与法制时报,2019-04-25(007).
[2]姜涛. 在司法实践中理性回应公众意见[N]. 人民法院报,2019-04-11(008).
[3]姜涛,柏雪淳.谁之责任与何种责任:人工智能的责任模式配置慎思[J].河南社会科学,2019,27(04):54-62.
[4]姜涛. 中国“法治体系”蕴含的新要素[N]. 检察日报,2019-03-21(003).
[5]姜涛. 保护非公经济，立法选择至关重要[N]. 检察日报,2019-01-29(003).
[6]姜涛. 持之以恒正风肃纪[N]. 新华日报,2019-01-22(011).
[7]姜涛,陆佳妮.汇聚智慧助力“一带一路”战略发展[J].人民法治,2019(02):90-101.
[8]姜涛. 党内法规助力从严治腐[N]. 中国社会科学报,2019-01-16(005).