《法学家》2019年第4期目录摘要（总第175期）

【主题研讨：司法裁判中的法律教义与后果考量】

1.法律教义是怎样产生的

     ——基于后果主义视角的分析

作者：桑本谦（法学博士，中国海洋大学法学院教授）

摘要：描述法律教义的创制过程，可以揭示法律教义背后的实践逻辑，进而掌握创制法律教义的工作原理。以刑法学中对故意杀人与故意伤害致死的司法识别作为例子，利用法律经济学的分析方法对其加以分析，在此过程中可以发现：由于犯罪的主观方面不可观察，故而“主客观相统一原则”在操作层面上必然表现为“客观统一主观”，且由于所有实体法判断最终都要深入到证据法层面，故而“推定-反证模式”可以替代实体法上的要件识别。总而言之，坚持后果主义的规范立场，以功能解释取代道德解释，乃是深化和拓展刑法学研究乃至整个法学研究的必由之路。

关键词：故意杀人；故意伤害致死；故意杀人未遂；法律教义；后果主义

2.反思司法裁判中的后果考量

作者：雷磊（法学博士，中国政法大学法学院教授）

摘要：在当代中国的转型社会背景下，司法裁判中的后果考量已成为日益常见的现象。但是，既有的研究并没有对后果考量在司法裁判方法体系中的地位进行清晰界定。司法裁判之“后果”，主要指的是它可能影响的一般社会后果；“后果考量”可被区分为“后果主义”和“后果论证”（基于后果的论证）这两个维度。通过分析可以发现，无论是在法的发现还是在法的证立层面上，后果主义都无法一般性地成立，而后果论证可以为既有的法学方法所蕴含，至多只能在客观目的论证的框架内具有有限的独立性。所以，后果考量既不具有“元方法”的地位，亦非一种完全独立的新方法，尽管它值得被认真对待。

关键词：司法裁判；后果考量；后果主义；后果论证；客观目的论证

【专论】

3.公共企事业单位信息公开的审查之道：基于108件司法裁判的分析

作者：彭錞（法学博士，北京大学法学院助理教授）

摘要：考察2011-2018年间108份公共企事业单位信息公开行政案件裁判可以发现，我国法院在适用修订前的《政府信息公开条例》第37条过程中，围绕“谁是公共企事业单位”和“信息应否公开”两大问题，就“参照执行”的主体和方式已发展出颇为系统、精细的审查逻辑，并在很大程度上推翻了以往研究所提出的“阶段渐进论”“主体类同-职能类同”和“形式主义-实质主义”模式等识别公共企事业单位的学说，以及用以判定信息应否公开的“最少存留适用”规则。但既存审查逻辑也存在值得进一步完善之处。在修订后的《政府信息公开条例》实施过程中，更为理想的审查思路是：认定公共企事业单位时，应扩大形式性依据的参考范围，借鉴正在进行的事业单位和国有企业分类改革对相关组织的业务职能做实质性考量；判断信息应否公开时，不应从正面要求信息被列举为公开项目，而应从反面考察信息是否属于实体性或程序性的公开例外。

关键词：公共企事业单位；政府信息公开；行政诉讼

4.警察防卫行为性质研究

作者：王钢（清华大学法学院副教授）

摘要：对于人民警察是否能够援引刑法中正当防卫的规定使自身行为合法化，存在着职务行为说、违法区分说、个人行为说与正当防卫说四种主要立场。职务行为说原则上否定对警察行为适用正当防卫的可能性。违法区分说肯定警察行为可以构成正当防卫，但同时认为，正当防卫只能使警察行为在刑法上合法化，不能排除其在行政法上的违法性。个人行为说主张，警察防卫只能被视为人民警察以个人身份实施的防卫行为。正当防卫说则认为，构成正当防卫的警察行为不仅在刑法上合法，在行政法等其他公法中也同样合法。相对于其他三种学说，正当防卫说是更为有力的见解。其不仅有利于贯彻法秩序统一性原则，在刑事政策上也最为令人满意。

关键词：警察防卫；正当防卫；法秩序统一性；法律保留

5.医疗损害机会丧失赔偿规则研究

作者：满洪杰（法学博士，山东大学法学院副教授）

摘要：当前国内学界对以比例式赔偿作为医疗损害责任中适用机会丧失理论的唯一路径多持赞同态度。比较法上，是否允许以机会丧失理论在医疗过失与患者最终损害之间建立责任确立的因果关系，是比例式赔偿路径与其他法律模式的根本区别。比例式赔偿实质上是规避责任确立因果关系的工具，无法提供更为公平的结果，适用范围也难以界定。应当区分真正机会和不真正机会，只有具有不确定因素的真正机会才应获得保护，其权利基础为诊疗选择权，在内容上为患者因丧失获得较好诊疗结果的机会所致精神损害与纯粹经济利益损失。机会损害赔偿与知情同意赔偿相结合，可以更全面地保护患者自主权。

关键词：机会丧失；因果关系；比例式赔偿；诊疗选择权；真正机会

6.论机动车等特殊动产物权的登记对抗效力

作者：郑永宽（法学博士，厦门大学法学院副教授）

摘要：依《物权法》第24条，特殊动产以交付为所有权变动要件，但未经登记不得对抗善意第三人。“善意第三人”，应仅指不知道或不应知道所有权在当事人之间发生了变动而对同一标的物享有物权的人；“不得对抗”，意谓未登记的特殊动产所有权人不享有可排斥该善意第三人权利或优先于其权利实现的法律地位。其中，第三人善意与否，应结合特殊动产的占有与登记两种公示外观具体判断。由此，第24条所包含的登记对抗效力问题，可以转化为无权处分中受让人的善意取得问题。如此作解，则未经登记的特殊动产所有权仍属完全所有权，只是在与信赖利益相冲突时应服从于法律对交易安全的保护。藉此，也可以简单化解登记对抗主义下法律适用的诸多解释难题。

关键词：特殊动产；交付生效；登记对抗；善意取得

7.区别技术在参照指导性案例之司法实践中的应用及其改进

       ——以指导性案例第24号为分析对象

作者：孙光宁（法学博士，山东大学（威海）法学院教授）

摘要：在奉行遵循先例原则的普通法之运行中，区别技术居于核心地位，其基本含义是法官比较先例与待决案件之间是否具有相似性。这对我国的案例指导制度也具有重要的借鉴意义。通过对我国司法实践中引述了指导性案例第24号的裁判文书加以梳理可以发现，法官们在运用区别技术来否定参照指导性案例时，能以案件事实或者法律适用不相似作为论证理由，但这种运用比较粗糙和混乱，甚至存在矛盾之处。即使在那些运用区别技术来肯定参照指导性案例的裁判文书中，也存在着将特定指导性案例扩展到其他类型案件的“跨界”适用，其中包含着不少隐患。目前，区别技术在参照指导性案例之司法实践中的运用，仍处于自发探索的初级阶段，需要从多方面加以改进和完善，具体包括提供更多类型丰富的指导性案例、细化制度设计中操作性较强的技术性规定、借助程序性手段形成有效规制以及结合其他司法制度创新，等等。区别技术的改进和提升，能够有效推动法官在参照指导性案例时从自发走向自觉，进而充分发挥案例指导制度的应然价值。

关键词：区别技术；指导性案例；因果关系；裁判要点；裁判理由

【视点】

·建设中国特色法治体系研究·

8.论司法职权内部配置的优化

作者：张智辉（法学博士，湖南大学法学院教授）

摘要：在每一轮司法体制改革中，优化司法职权配置的问题都作为改革的一项重要任务被提及，但是究竟如何优化司法职权配置，需要对司法实践中真正存在的问题进行深入地分析。权力本身是一种关系，优化司法职权配置的核心问题是如何正确处理司法职权与其他国家权力之间、司法职权内部不同主体之间的关系。本文在对司法职权内部关系进行深入调研和分析的基础上，从法院检察院上下级之间的职权配置、同一法院检察院内部不同主体之间的职权配置，以及司法职权与司法事务、司法职权与司法管理权、司法职权与司法监督权之间的权力关系等方面论述了司法职权内部配置的优化问题。

关键词：司法职权；权力关系；司法改革

9.论失信的行政联合惩戒及其法律控制

作者：沈毅龙（上海财经大学法学院博士研究生）

摘要：失信的行政联合惩戒是社会信用体系建设迄今为止颇具侵害性与威慑力的手段之一，是中国特有的一种制度设计。失信的行政联合惩戒是在根据原有法律规定对失信者进行制裁的基础之上，再次在经济、社会活动中对失信者设置障碍或进行限制的制度安排，因而不同于为了促进被执行人履行生效法律文书确定的义务的强制执行措施。作为事前预防模式的失信行政联合惩戒能够弥补传统事后处罚模式的不足，有效提高社会诚信治理水平。在法律性质上，失信行政联合惩戒是由多重行政行为叠加而成的制度整体，实践中既可能呈现为行政检查、行政指导等行政事实行为，亦可呈现为行政处罚、行政许可、行政合同、行政补贴等行政法律行为。鉴于失信行政联合惩戒能够对社会主体产生重大影响，有必要在行政法治框架下，从法定性、关联性、合比例性及程序设计上对失信行政联合惩戒进行严格的法律控制。

关键词：诚信；事前预防；失信行政联合惩戒；法律控制

10.宅基地“三权分置”的法实现

作者：高海（法学博士，安徽财经大学法学院教授）

摘要：基于对义乌规则的剖析，宅基地“三权分置”的实质是本集体成员将农村住房跨集体转让后，产生继受与宅基地限额内转让的面积相当的、没有固定期限限制且无须向集体缴纳使用费之宅基地使用权的资格权，同时宅基地使用权根据“房地一体”整体让渡，并经重构更新为使用权。资格权主要限于农村住房跨集体转让这一特定原因催生的宅基地使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权，甚至包括公租房等安置的申请权；资格权不同于宅基地分配请求权，但两者同属成员权的子权利。资格权与使用权的主体分别为本集体成员和一定范围内的非本集体成员。使用权经主体界定、期限限制、费用缴纳、权能充实、物权登记等系统构造后，类似于国有住宅建设用地使用权，是不动产用益物权，而非宅基地使用权上新设权利用益物权。

关键词：宅基地；集体成员；三权分置；资格权；使用权

11.有限公司股权登记的对抗力研究

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院教授） 罗锦荣（北京金杜（深圳）律师事务所律师）

摘要：《公司法》第32条第3款确立了有限公司股权登记的对抗力，审判实践对于“谁”、基于“何种外观事实”、得以对抗“谁”等问题还有诸多误区，理论上也多有分歧。基于商事登记对抗力一般原理与股权登记对抗力的规范分析，商事登记的对抗力与公信力、商事登记与信用信息公示、隐名投资与登记对抗等多对范畴之别得以认清。登记对抗的适用前提，就在于真实权利与公示权利出现不符。借助于类型化分析，股权处分、隐名出资、公司债权人保护、登记股东的债务强制执行等多种场合下股权登记对抗的适用情形，以及相应“第三人”的厘定，商事登记的对抗力理论体系得以建构。

关键词：商事登记；信息公示；对抗力 股权；善意第三人

12.性侵未成年人案件证明疑难问题研究

        ——兼论我国刑事证明模式从印证到多元“求真”的制度转型

作者：向燕（法学博士，西南政法大学副教授）

摘要：性侵未成年人犯罪案件常呈现以被害人陈述为主要证据的特殊证据构造，在被告人拒绝作出有罪供述的情形，适用我国严格的印证证明模式容易导致案件追诉的失败。性侵未成年人犯罪的案件特征引起的证明难题具有普遍性。借鉴英美法系国家的证明方法，在性侵未成年人犯罪中，应建立“被害人陈述可信性”的证据审查标准，完善被害人陈述的取得与审查的程序机制以防范错案的发生。应当以特殊类型犯罪中刑事证明疑难问题的解决为契机，推动我国刑事证明制度从单一的“印证”模式逐步向印证为主体的多元“求真”路径转型。

关键词：性侵未成年人犯罪；印证；证据类型；被害人陈述

【评注】

13.《合同法》第94条（法定解除）评注

作者：赵文杰（法学博士，华东政法大学法律学院讲师）

摘要：《合同法》第94条是法定解除的基本规范，其主要目的是让债权人免除对待给付义务。该条采根本违约抽象规定和给付障碍类型化规定的混合模式。合同目的不能实现的含义是债权人的期待利益根本无法实现。需结合具体的给付障碍类型及严重程度确定解除权是否成立。

关键词：法定解除权；合同目的无法实现；给付障碍

来源：法学家杂志

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