《法学论坛》2019年第3期目录与内容摘要
《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、山东省优秀期刊、华东地区优秀期刊。
特别策划·新兴（新型）权力基础理论研究
论新型权利的基础理念
谢晖（5）
新兴（新型）权利的证成标准
雷磊（20）
需求如何成为权利——共同善权利观的两种论证方式及其限度
王籍慧（30）
学术视点
论宪法序言的价值构造及其功能
吴家清；宁凯惠（38）
我国暂行法的立法学考察：主体、程序、时效
胡弘弘；靳海婷（48）
行政规范性文件的生成形态及其类型化——基于功能主义的观察
周乐军（59）
广播组织权客体研究
崔立红；曹慧（69）
互联网领域滥用相对优势地位行为的法律规制
曹阳（79）
热点聚焦
民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视
杨立新（89）
涉外公司法律适用的司法实践考察与法理分析
邢钢（101）
论破产重整融资中债权的优先性
丁燕（111）
结婚制度中的“风险”及其“善意人”利益之保护
许雄（119）
法治前沿
健康医疗大数据中隐私利益的群体维度
刘士国；熊静文（125）
论院外会诊的医疗损害责任
满洪杰（136）
遵循共商共建共享原则 建设法治化的“一带一路”
杨临宏（144）
“一带一路”背景下中国参与全球卫生治理机制研究
敖双红；孙婵（150）
1.论新型权利的基础理念
作者：谢晖（中南大学法学院）
摘要：新型权利与新兴权利是两个容易混淆，但实不相同的概念。总体而言，前者是自觉的、法定（裁定）的和统一的；而后者是自发的、自然的和多样的。理解新型权利应坚持内、外两种不同视角及与之相关的两种基础理念：一是（规范）内部的视角——教义学基础；二是（规范）外部视角——社会学基础。这两个方面的有机统一，构成圆润、全面地理解新型权利的基础理念。藉由立法创制或认可新型权利，程序冗、成本高且风险大，故认真对待判例制度，借助司法裁判应对新生社会关系，创制或认可新型权利，既能及时规制相关社会关系，也能补救立法在新兴权利规范中的上述缺陷。
关键词：新型权利；新兴权利；教义学基础；社会学基础；司法裁判
2.新兴（新型）权利的证成标准
作者：雷磊（中国政法大学法学院）
摘要：新兴（新型）权利的泛化危及了权利观念本身的重要性。为此要明确新兴（新型）权利的证成标准，以严格区分权利主张与权利本身。一项新兴（新型）权利要得到证成，首先要符合权利的概念标准，即被保护的合理性。它一方面必须体现正当利益，另一方面还必须说明对个人选择保护的重要性，后者与个人的道德地位和自治相关。其次，这项新兴（新型）权利应当为既有的法律体系所容纳，即通过权利推定的方法证明，它可以从法律明文规定的基础权利中推衍出来。最后，还要证明它有被实现的可能性，也就是基于社会成本或/和政治现实等方面的政策性考量它在当下是有可能实现的。这样的新兴（新型）权利将同时具备合理性、合法性与现实性。
关键词：新兴（新型）权利；正当利益；个人选择；权利推定；法政策考量
3.需求如何成为权利——共同善权利观的两种论证方式及其限度
作者：王籍慧（华东理工大学法学院）
摘要：“新兴”或“新型”权利的不断出现是当前权利话语发展的一个特征。这不仅会造成实践中的困境，还会引发权利在概念、理论上的混乱。厘清新兴权利诸多理论问题的一个核心是基于权利的证成面向，探寻一项需求如何才能成为一项法律权利。与义务论权利观相对，共同善权利观将共同善视为权利证成的一个内在理由，认为权利的正当性在于它服务于特定共同体的共同善。具体而言，共同善权利观存在两种论证方式，即基于“个人自主”理由的论证以及基于“自我”观念的论证。无论基于何种论证方式，共同善权利观本身存在一定的缺陷，它无法真正取代个人主义权利观的价值，也无法提供令人满意的实质性道德判断的标准。更重要的是，共同善权利观所坚持的至善论可能暗藏强迫的风险。
关键词：权利证成；共同善；个人自主；自我观念
4.论宪法序言的价值构造及其功能
作者：吴家清；宁凯惠（华南理工大学法学院）
摘要：作为宪法文本组成部分的宪法序言，蕴含一系列价值要素，这些价值要素按照一定结构、机制形成的价值系统和价值过程，即为宪法序言的价值构造。根据各国宪法序言的文本分析，可以将宪法序言的价值构造类型化为“立宪宗旨型”、“基本原则型”、“宏观纲领型”和“价值宣示型”。宪法序言的价值构造具有整合法律体系、约束宪法修改、指导宪法解释、规制宪法变迁和引领宪法评价等功能。
关键词：宪法序言；价值构造；功能；宪法价值
5.我国暂行法的立法学考察：主体、程序、时效
作者：胡弘弘；靳海婷（中南财经政法大学法学院）
摘要：暂行法是以立法主体、立法程序及立法时效三个参数组成的特殊立法形式，作为中国特色社会主义法律体系不可忽视的组成部分，发挥着过渡性、探索性、试验性的作用。然而当前，暂行法立法主体偏地方性和行政性，且《立法法》未明确暂行法的应用权限与范围；暂行法立法程序面临立法依据、立法理由及原则表决意涵的不确定等问题；暂行法时间效力上，仍存在生效时间规定模糊与失效时间不明的现象，造成循环暂行以及与正式立法的衔接问题。规范暂行法立法机制可以从明确暂行法立法主体及权限、增加暂行立法程序中理由说明制度与特殊表决制度、构建暂行法评估机制与转化机制等途径出发，最终实现法律体系内部的科学和谐与统一。
关键词：暂行法；立法学；立法主体；立法程序；立法时效
6.行政规范性文件的生成形态及其类型化——基于功能主义的观察
作者：周乐军（东南大学法学院）
摘要：我国新修订的《行政诉讼法》将规范性文件明确纳入司法审查的范畴，由此有必要从理论上对规范性文件的生成形态及其类型化的法律品性展开深入研究。规范理论认为，判断规范的生成及其有效性，应该以动态的意志作用形态而非内容上的逻辑演绎作为判准。就规范生成的“依据”和“形态”而言，传统“规范主义”认为行政规范的生成必须以法律明确授权为具有对外效力的唯一标准，否认职权命令的存在；但“功能主义”则根据“重要保留”理论的解禁，不仅承认特定范围内职权命令的存在，也进一步释放了对执行命令的限制。基于“功能主义”的考量，根据法律对行政权的控制程度与范围的不同，我国的行政规范性文件可分为执行命令、授权命令与职权命令三种类型。基于每种形态生成的规范类型所具有的法律品性明显不一，司法审查由此而应该正确梳理每种规范类型的特性并分别给予不同的审查路径和判断标准。
关键词：规范的生成；规范主义；功能主义；规范的类型化
7.广播组织权客体研究
作者：崔立红；曹慧（山东大学法学院）
摘要：广播电视产业中广播组织生产“节目”与“受众注意力”双重商品。广播组织利用取得的频谱资源对特定信息的传播途径进行垄断，产生受众注意力商品，成为其获取经济利益和社会影响力的直接来源。受众注意力是广播组织从事广播活动所创造的具有财产价值的产品，是广播组织利益的载体，因而构成广播组织权的客体。将广播电视节目同步进行网络转播会导致受众注意力的分流，因此转播权应当分阶段扩张至网络转播行为。
关键词：广播组织权；民事权利客体；邻接权客体；受众注意力；网络转播
8.互联网领域滥用相对优势地位行为的法律规制
作者：曹阳（中国人民大学法学院）
摘要：我国互联网平台实施的滥用相对优势地位行为在多方面均造成了相当严重的损害，为维护相关企业合法利益乃至行业健康发展、保护消费者合法权益、保障互联网市场公平竞争环境、促进社会整体福利提升与经济健康发展，确有必要对其施以法律规制。对此类行为的法律规制应遵循适度干预、谦抑性、合作监管等理论范式。当前我国对互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制在立法、行政执法、司法及行业自律管理等层面尚存不少问题。不但要从顶层设计的高度入手，选择以反法为主、辅之以相关行业监管法的整体规制路径，同时注重与其他相关规制条款间关系的统合协调；而且要从细节层面出发，从立法、行政执法、司法与行业自律管理等多维度采取具体措施强化对此类行为的法律规制。
关键词：互联网；相对优势地位；滥用行为；反不正当竞争；法律规制
9.民法典侵权责任编草案规定的网络侵权责任规则检视
作者：杨立新（中国人民大学民商事法律科学研究中心）
摘要：民法典侵权责任编草案规定网络侵权责任，在《侵权责任法》第36条规定的基础上有了重大进展，重申了网络侵权责任一般规则，完善了避风港原则的通知规则的具体规范，补充规定了避风港原则的反通知规则并规定了具体规范，明确了适用红旗原则的主观要件，将使我国的网络侵权责任规则形成完善的规范体系。侵权责任编草案规定的网络侵权责任，将与电子商务知识产权侵权责任、网络交易产品或者服务侵权责任一道，构成我国侵权责任法的与网络有关的侵权责任的类型体系。侵权责任编草案的这些规定是成功的，但还存在若干不足，应当在侵权责任编草案的编纂中使之进一步完善，创建我国完善的网络侵权责任规范体系。
关键词：侵权责任编；网络侵权责任；规则
10.涉外公司法律适用的司法实践考察与法理分析
作者：邢钢（北京师范大学法学院）
摘要：在中国涉外公司法律适用的司法实践中，《涉外民事关系法律适用法》第14条的适用所产生的争议问题主要体现在规范主体的确定、规范范围的限定以及规范立场与规范例外的区分等方面。解决以上争议问题的合理路径在于，应明确将外国公司及其分支机构确定为第14条规范的主体；应将公司的内部治理行为及其内容作为《涉外民事关系法律适用法》第14条适用事项认定的主观标准，并将现有所列事项具体化和扩充；应将“可以适用主营业地法律”严格限定在保护第三方利益或者社会公共利益的范畴内，并进行具体列举，由此对规范立场与规范例外作出明确的区割。
关键词：涉外公司法律适用；公司登记地法；公司主营业地法；涉外民事关系法律适用法
11.论破产重整融资中债权的优先性
作者：丁燕（青岛大学法学院）
摘要：破产重整融资中的债权优先性规则发轫于19世纪美国大型铁路公司重整，鉴于该规则所具有的公平、效率及利益平衡等价值，各国破产立法纷纷予以确认。从规则设计角度分析，主要包括不同层级贷款优先权与共益债权的优先性两大类，但两者的立法构造与适用范围均不同。检视我国相关立法的缺陷与疏漏，建议：一是明确将“重整程序中为债务人继续营业而应支付的借款”界定为“共益债务”，优先于无担保债权受偿；二是将此优先权向前延伸至重整程序申请后至法院裁定前的阶段；三是构建超级优先权，使其优先于既存担保债权，但须符合实体和程序之前提要件；四是将此优先权向后拓展至重整程序转清算程序中。
关键词：破产重整；新融资；优先受偿
12.结婚制度中的“风险”及其“善意人”利益之保护
作者：许雄（海南大学法学院）
摘要：随着我国进入急速社会转型期，婚姻面临的风险也越来越高，其中，无效婚姻已成为婚姻的主要风险。无效婚姻制度的建立是我国婚姻法2001年修改中的重大成果之一，然而，该制度却在一定程度上忽略了对“善意人”尤其是对无效婚姻中的善意“配偶”以及与无效婚姻当事人存在债权债务关系的第三人利益的保护。结合我国现行婚姻立法的实际，对无效婚姻中的善意“配偶”利益的保护可考虑借鉴外国的“推定配偶”制度，并从程序上明确此类“推定”情形的适用规则，切实保护善意配偶一方的权益；对与无效婚姻当事人存在债权债务关系的第三人利益的保护，可借鉴法国的“外观理论”，对于已经形成了婚姻“外观”后产生的债务，认定由无效婚姻双方承担连带责任，反之，在形成婚姻“外观”之前产生的债务，应由债务人单独承担清偿责任。
关键词：婚姻风险；无效婚姻；“善意人”利益保护
13.健康医疗大数据中隐私利益的群体维度
作者：刘士国；熊静文（复旦大学法学院）
摘要：大数据背景下健康医疗信息的结构性变化，使原本孤立的个体隐私利益彼此关联，同时生发出群体层面的隐私形态。现行健康医疗隐私规则所提供的个体隐私保护机制几近失效，且缺乏群体隐私的理论框架，暴露出个人主义保护观念的弊端。为适应大数据下健康医疗隐私利益的新特征，识别隐私利益的群体维度可以作为一项有益的尝试。生命伦理从个体自治到社会合作的转向、健康医疗数据的公共属性以及群体隐私利益的逻辑自洽，为此构想提供了正当性基础。识别隐私利益的群体维度，意味着一方面将个人隐私权放在群体语境中实现，个体需要适当地降低隐私期待，并弱化对健康医疗数据使用的个体同意与持续控制；另一方面认可群体隐私利益的存在，将对个人可识别健康信息的关注转移到统计学意义上的群体可识别健康信息上来。
关键词：健康医疗；大数据；隐私利益；个人主义；群体维度
14.论院外会诊的医疗损害责任
作者：满洪杰（山东大学法学院）
摘要：以替代责任理论解决院外会诊的责任存在理论和实践上的困难，组织过错责任说符合我国医疗服务供应体系的实际，运用于会诊责任中可以更好地保护患者安全、充分发挥会诊的作用。会诊责任的确定应遵循“医疗体系论”和“医疗决策论”原则，根据会诊行为的不同类型由接诊机构或被邀机构分别或共同承担责任，远程医疗会诊中还应考虑远程实时操作及远程设备故障等因素。
关键词：院外会诊；民法典侵权责任编；组织过错责任；医疗损害责任
15.遵循共商共建共享原则 建设法治化的“一带一路”
作者：杨临宏（云南大学滇西发展研究中心）
摘要：“一带一路”具有历史、地理和法治的内涵，必须以法治作保障。如果没有法治保障，“一带一路”不可能行稳致远，因此建设“一带一路”实质上是建设法治之路。要建设法治化的“一带一路”必须遵循共商共建共享原则，运用法治思维和法治方式，制定共同性规则，公平合理地协调各方利益，有效防范法律风险。
关键词：一带一路；共商共建共享；法律规则；法治思维；风险防范
16.“一带一路”背景下中国参与全球卫生治理机制研究
作者：敖双红；孙婵（中南大学法学院）
摘要：由于当前全球卫生治理存在国际法缺位、世卫组织领导不彰、公共产品供给不足等困境，导致全球卫生治理体系难以有效运行，不足以应对全球范围内频频发生的公共卫生危机。而人类命运共同体理念可作为全球卫生治理的思想基础，全球卫生治理亦是构建人类命运共同体的具体实践。中国具备国内卫生治理和参与国际卫生援助的实践的成功经验。因此，在当前“一带一路”背景下，中国在全球卫生治理方面也应有更大的作为和担当。在实现路径上，可通过完善对外卫生援助制度、与其他治理主体规范合作、完善全球卫生法律制度、合理分配区域公共卫生资源等方式积极参与全球卫生治理。
关键词：全球卫生治理；中国角色；一带一路；人类命运共同体
原文刊载在《法学论坛》2019年第3期。转载请注明出处。
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