《法学杂志》2019年第7期目录与内容提要

《法学杂志》2019年第7期目录

与内容提要

民法典物权编专题

1.崔建远：关于债权质的思考

2.王轶：民法典物权编规范配置的新思考

3.龙俊：物权变动模式的理想方案与现实选择

军法纵横

4.丛文胜 李敏：论我国国防法治建设七十年的创新发展

5.张建田：中央军委立法权的加强与完善

6.李卫海 刘瑞强：应急管理与国民经济动员的军民融合式发展——以立法为视角

各科专论

7.苏永生：虚假诉讼罪的“严重侵害他人合法权益”——从定罪条件到注意规定

8.阴建峰 姜远亮：死缓期间重新计算制度研究

9.刘鹏飞：医疗行为侵权因果关系证明责任的解释与平衡

10.韩文：董事会治理优化路径研究：专门委员会制度的重构

司法实践与改革

11.杨翔：法院机制的中国化过程及其影响

12.井晓龙：中国刑事侦查四十年

青年法苑

13.胡俊：授权视角下国有资本投资运营公司特殊治理的法律改进

14.蒋一可：网络游戏直播著作权问题研究——以主播法律身份与直播行为之合理性为对象

【民法典物权编专题】

1.关于债权质的思考

作者：崔建远（清华大学）

内容提要：将来债权可以出质，但限于有极大可能性产生的债权，诸如附始期的债权、附停止条件的债权、日后仅须有某种情事发生即可由已经存在的基础法律关系上发生的债权以及“纯粹的将来债权”。以公路、桥涵的收费权出质，不与质权的本质相抵触，但其不应属于应收账款质权，因为公路、桥涵的收费权对应的义务人不特定，未遵循债的相对性，具有一定的对世性。债权质的实行大多由第三债务人直接向质权人为清偿，但也允许就入质债权拍卖或变卖，甚至于允许于质权实行之时就入质债权折价。出质的债权原则上不得抵销，但对于第三债务人而言，如于受质权设立的通知之前，已经取得了对于出质人的债权，该第三债务人的抵销权不应因出质人为其债权人设立质权而受妨碍。不但如此，第三债务人于受质权设立的通知时，或其后已届清偿期的，可以对质权人主张抵销。

关键词：债权质权；将来债权；应收账款；路涵收费权；收取权；抵销

2.民法典物权编规范配置的新思考

作者：王轶（中国人民大学民商事法律科学研究中心）

内容提要：民法典物权编将在对《中华人民共和国物权法》进行适度修订的基础上编纂完成。服务于对民事法律行为，尤其是合同行为的效力作出妥当判断的目的，民法典物权编的规范配置着重需要回答两个问题：其一，当事人借助民事法律行为，尤其是合同行为意图排除民法典物权编某一规定的适用时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？其二，当事人实施的民事法律行为，尤其是合同行为违反民法典物权编某一规定时，该民事法律行为，尤其是合同行为效力如何？就此存在着二元的规范体系：对应第一个问题，存在着任意性规范、强制性规范和混合性规范之分；对应第二个问题，存在着倡导性规范、授权第三人规范和强制性规范之别。两个规范体系中的强制性规范既有内在关联，又有功能区分。

关键词：民法典物权编；规范配置；二元规范体系

3.物权变动模式的理想方案与现实选择

作者：龙俊（清华大学法学院）

内容提要：从长远看，物权变动的理想设计方案是：对于不动产物权，登记于物的编成主义的不动产登记簿，应统一采取登记生效主义；对于动产担保物权，登记于人的编成主义的动产与权利担保登记簿，应统一采取登记对抗主义；对于特殊动产物权，应该区分所有权变动和担保物权变动，并区分机动车、内河船舶与跨国列车、航空器、海船，分采不同的物权变动模式。尽管《中华人民共和国民法典·物权编（草案二次审议稿）》与新修订的《中华人民共和国农村土地承包法》基于各种现实考虑，没有完全采纳上述方案，但是由于登记对抗主义解释上的灵活性，未来仍然可以通过对第三人的范围做弹性解释，在最终结果上达到类似上述理想方案的效果。

关键词：物权变动；登记生效主义；登记对抗主义

【军法纵横】

4.论我国国防法治建设七十年的创新发展

作者：丛文胜；李敏（中国政法大学法学院）

内容提要：国防法治建设是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，涵盖了国防和军队建设的各主要领域。中华人民共和国成立70年来，我国的国防和军队建设始终在国家法治的轨道上运行，走过了光辉历程。初创时期奠定了国防法治建设发展的坚实基础；改革开放推动了国防法治建设全面发展；党的十八大开启了国防法治建设的新时代。目前我国国防法治建设已经形成了党领导国防法治建设、严格遵守国家宪法法律、构建较为完整的国防法治体系、提高军队战斗力、依法保障军人合法权益、发挥党内法规在国防法治建设中的重要作用等基本特色。为了全面推进新时代国防法治建设创新发展，必须进一步加快完善国防法治体系、突出重点领域立法、推进军民融合法治建设、清除腐败和保持人民军队本色，为实现党在新时代的强军目标提供法治保障。

关键词：国防法治；70年；体系建设；创新发展

5.中央军委立法权的加强与完善

作者：张建田（西南财经大学军民融合政策与法律研究中心）

内容提要：我国《立法法》对中央军委立法权的确认，对于完善具有中国特色的社会主义法律体系、促进军事立法工作发展发挥了重要作用。但军委立法权在实际行使过程中还存在着立法体制不协调、立法权限不清晰、法律法规称谓不规范、军委立法主导作用不到位、立法程序不完善、立法层级不衔接、立法数量与质量不匹配等问题。为了进一步加强与完善中央军委立法权，在坚持中央军委主席签署发布军事法规的基本制度的前提下，必须秉持中央军委“根据宪法和法律制定军事法规”的立法原则，及时修改军事法律、法规原先主管部门的条款规定，健全国务院、中央军委联合立法协调工作机制，明确界定军委及其所属机关和武警部队的立法权限。

关键词：中央军委；立法权；探讨

6.应急管理与国民经济动员的军民融合式发展——以立法为视角

作者：李卫海；刘瑞强（甘肃政法大学；中国政法大学军事法研究所）

内容提要：我国国民经济动员已由传统应对战争的单一职能转变为“平时服务、急时应急、战时应战”的工作格局，与应急管理共同构成政府危机管理的两大体系。随着国家安全委员会、军委国防动员部、国务院应急管理部等顶层机构的设立以及军民融合深度发展战略的持续推进，动员和应急管理的组织领导、体制编制、职能任务也发生了变化。我国国民经济动员参与应急管理的权限、时机、方式等内容还不够明确，尤其是法制化建设比较落后，严重制约着国民经济动员在应对突发事件中效能的发挥。为确保现代应急管理与国民经济动员的军民融合式发展，其立法除坚持一般性立法原则外，还要遵循强制性原则、必要性原则、比例原则和被动性原则。此外，科学衔接预案和计划、实现资源共建共享、制定和完善国民经济动员法规是当前军民融合式发展的重点所在。

关键词：危机；国民经济动员；应急管理；军民融合式发展

【各科专论】

7.虚假诉讼罪的“严重侵害他人合法权益”——从定罪条件到注意规定

作者：苏永生（河北大学政法学院）

内容提要：虚假诉讼罪中，“严重侵害他人合法权益”与“妨害司法秩序”之间系包含关系。立法把“严重侵害他人合法权益”规定为虚假诉讼罪的选择性成立条件，显然是受到了虚假诉讼犯罪的现实样态和“从一重罪处断”思维的影响。但是，这不符合形式逻辑和虚假诉讼罪保护法益的要求，而且会出现处罚上的不协调，也与我国《刑法》第307条之一第3款的规定存在重复。所以，应当把“严重侵害他人合法权益”删除，为想象竞合犯原理的运用留下足够空间。

关键词：虚假诉讼罪；“严重侵害他人合法权益”；犯罪成立条件；想象竞合犯

8.死缓期间重新计算制度研究

作者：阴建峰；姜远亮（北京师范大学刑事法律科学研究院）

内容提要：死缓期间重新计算作为《刑法修正案（九）》的一大制度创新，具有重要的理论价值和实践价值。重新计算死缓期间并不是刑法注意规定，而是一项法律拟制，系将数罪并罚后的死缓判决拟制为我国《刑法》第51条中的新判决。死缓期间重新计算适用条件“情节不恶劣的故意犯罪”可以从其反面“情节恶劣”界定，采用刚性和柔性方式加以把握，即变更执行死刑必须符合因故意犯罪被判处5年有期徒刑以上刑罚之刚性标准，以及该故意犯罪能够表明犯罪人抗拒改造、人身危险性大之柔性判断。重新计算的死缓期间从数罪并罚后的死缓判决确定之日起计算，原判死缓期间在故意犯罪被追诉时仍需继续。

关键词：死缓；期间重新计算；变更执行条件；情节恶劣

9.医疗行为侵权因果关系证明责任的解释与平衡

作者：刘鹏飞（南开大学法学院）

内容提要：因规范的变动导致实务中对于医疗行为侵权因果关系证明责任问题的认识处于较为混沌的状态。从立法效力和法律系统角度分析，探究立法的背景与本义，应坚持我国医疗行为侵权因果关系证明责任由原告负担的观点。在立法规定框架内，为平衡医患双方利益，法官在自由心证过程中可以采取运用经验法则补足证明力、强调医院的解明义务、进行比例认定等方式干预当事人的主观证明责任。

关键词：医疗侵权；因果关系；证明责任

10.董事会治理优化路径研究：专门委员会制度的重构

作者：韩文（西南政法大学人工智能法律研究院）

内容提要：董事会专门委员会制度不仅在理论上得到了进步与发展，也在公司治理实践不断得到完善。针对董事会治理中出现的诸多问题，依靠团队生产理论，需要根据所有利益相关者的总收益来调整公司决策，但董事会治理往往面临内部权力结构的桎梏，而董事会专门委员会制度的理论与实践的发展，可以起到重新配置董事会权力的作用，通过不同的专门委员会并配合独立董事制度，强化董事会内部的权力监督机制。董事会专门委员会可以起到一种“协调架构”的作用，在一定程度上平衡公司各方参与者的利益与冲突。

关键词：董事会治理；优化路径；专门委员会

【司法实践与改革】

11.法院机制的中国化过程及其影响

作者：杨翔（湘潭大学法学院）

内容提要：司法体制和机制改革是新时代国家法治建设的重要组成部分，而法院的改革是其中重要内容之一。法院机制自清末引入以来，就一直处于“中国化”的变革之中，不同时期的改革在整个历史过程中呈现出极其复杂的状况，甚至出现短时期内的改革相互冲突和抵消。法院机制中国化的原因包括西方司法对中国传统的碰撞、新意识形态与经济方式的影响。法院机制进一步的改革中可以用外国法治经验来参照，但不能以此来否认中国法治自身特色、合理性及其应有的历史发展过程。

关键词：司法改革；法院模式；中国化过程

12.中国刑事侦查四十年

作者：井晓龙（中国人民公安大学现代侦查技战法研究中心）

内容提要：中国刑事侦查发展历程大致可以分为四个阶段：首先是刑事侦查迅速恢复并快速发展时期；其次是刑事侦查开始改革探索并不断深入发展时期；再次是刑事侦查适应时代需求，刑事侦查品质明显提升时期；最后是刑事侦查全面深化改革，刑事侦查工作加速升级换代时期。回顾我国刑事侦查四十年发展历程，可以发现我国刑事侦查逐步形成了四项主要功能，即全面准确打击刑事犯罪、充分深入推进人权保障、全力有效维护社会安定以及有力协助开展追逃追赃。我国刑事侦查四十年发展历程为新时代刑事侦查发展提供了有益的经验启示。

关键词：刑事侦查；发展历程；侦查功能；启示展望

【青年法苑】

13.授权视角下国有资本投资运营公司特殊治理的法律改进

作者：胡俊（中南大学法学院）

内容提要：国有资本投资运营公司作为政府（国资委）和国家出资企业之间的中间层，以资本为纽带连接政府与出资企业，并形成了权责利相统一的授权链条。在间接授权和直接授权模式下，上级的行政命令通过该公司转化为市场指令，而上级的行政权力也通过其转化为经济权力。但是在授权转化过程中产生了所有权与经营权边界模糊的问题，并且公司与授权主体之间的关系及权责同样需要厘清。因此，在公司明确国家所有权——国有股权的转换器和政府行政干预阻断器的特殊功能定位上，国有资本投资运营公司特殊治理改进的具体路径主要体现在间接授权和直接授权下出资人与公司之间法律关系的厘定和出资人职责与权利边界的廓清、董事会成员中政府董事与社会化董事的博弈与结合、经理层由行政化向市场化转变的契约治理以及“党组织管事、纪检监察机构管人、全国人大管资本”的联动监督机制几方面。

关键词：国有资本投资运营公司；授权；治理；监督

14.网络游戏直播著作权问题研究——以主播法律身份与直播行为之合理性为对象

作者：蒋一可（北京大学法学院）

内容提要：网络游戏直播作为新传播技术发展背景下的产物，其著作权争议主要集中于主播在直播中的法律身份与直播行为的合理性判定这两大问题上。游戏主播直播游戏操作的行为不同于表演，但依据游戏类别不同以及相应操作空间与个性化程度的差异，直播所临时呈现的游戏操作画面可能产生有别于游戏固有素材的独创性内容，构成基于原游戏运行画面的演绎作品。而直播行为是否构成合理使用同样应以游戏类别为划分标准，竞技类游戏的网络直播具有高度转换性，对游戏商业市场的潜在推广远大于其对市场的破坏效应，不属于游戏作品著作权限制的例外，而应被视为合理使用。

关键词：网络游戏直播；著作权；游戏主播；法律身份；合理使用

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