应飞虎：正确选择规制工具，提高规制决策质量
时间：2012-07-27
来源：中国法学会官网综合
深圳大学法学院教授
应飞虎
一、规制工具的选择及其失当
规制是公权机构遵循一定的程序运用恰当的工具对市场失灵等进行干预的活动。多年来，公权对经济、社会、环境等的规制越来越多，作为其法律形式的经济法、劳动法、环境法等法也越趋庞杂。
在公权规制的过程中，规制工具的选择在整个规制决策体系中具有关键性地位，规制工具与规制目标是否匹配等会直接影响到经济法、劳动法、环境法等法的质量。如在运用制度保障食品安全的过程中，是对违法者加重处罚，或促进对违法者信息的充分流通，还是两种规制工具共同使用？在具体的制度环境下，这都是值得研究的。如2006年9月4日，国家工商总局公布十大问题奶粉，其中雅士利中老年奶粉中铁、维生素B1的实测含量均在奶粉国家强制标准规定范围之内，但含量要低于包装标注值，因此被判定为不合格产品，也榜上有名。此一公告发布后，雅士利中老奶粉被作为问题奶粉在全国各地纷纷下架；雅士利婴幼儿奶粉的销售在短期内也大受影响；雅士利的市场声誉短期内大大下降。3天后，国家工商总局正式对外公布，经过24项检测，广东“雅士利”乳业有限公司2006年5月8日生产的400G/袋装雅士利中老年奶粉完全达标。在这里，作为规制工具的信息工具是否应该使用？又如对餐饮业最低消费的问题，是禁止还是许可？如果许可，如何消减其负面影响？这都涉及到规制过程中规制工具的选择问题。
在我国，因规制工具选择失当而导致制度出现严重瑕疵的情形并不少见。如近20年来，全国和各地对餐饮业最低消费进行了多种不同形式甚至冲突的规制。如《贵州省消费者权益保护条例 》(2006) 第16条规定：经营者不得设定最低消费数额……。《山东省消费者权益保护条例》(2008)第31条规定：餐饮、娱乐的收费项目和价格，应当在消费者接受服务前向其明示；未明示的，消费者有权拒付。究竟哪一种对？为何会有规制工具的选择的错误？
第一，对看似简单的社会现象的规制重视不足，仅用是与不是来回答问题，在规制工具选择时仅凭经验和感觉。我们常常认为自然现象的复杂程度要高于社会现象，证券、金融、垄断与反垄断等经济现象的复杂性要高于我们司空见惯的某些行为和现象。这是错误的。我们认为，只要公权的规制涉及到人，就必然涉及到利益追求以及众多人群的动态行为，因此必然都是高度复杂的，没有简单可言。不能因表象的简单而轻视，应该了解简单背后的复杂，并运用科学的理论和方法选择合适的规制工具。
第二，在进行规制及规制工具选择时，重违法性判断而轻合理性分析。较多地方对餐饮业最低消费的规制常以《消费者权益保护法》第9条作为基础和依据，从而越过了对社会关系合理与否的判断。正确规制工具的选择首先有赖于对社会关系的合理性分析。在程序上，对社会关系的合理性判断应先于违法性判断。我们在决定是否规制以及如何规制等问题时，需要考虑已有法律，但不能受已有法律的影响而放弃合理性判断。
第三，没有充分了解待采用的规制工具的作用机理及政策效应。禁止设定最低消费看起来很美好，但如果严格实施，却会造成包房的有价无市。这是这种政策工具的选择者所没有看到的。规制事实上是一种多方博弈，“若无后着，决然不是高棋。”美国经济学家Daniel Bell曾指出：“各个时代的政府在经济政策方面和大多数外行在考虑经济事务时犯下的大多数严重的错误，莫不是因为没有很好地考虑政策的二阶或三阶效应。”对规制工具的作用机理和政策效应的了解和把握有助于选择正确的规制工具。
第四，重视传统的规制工具而对现代新型规制工具把握不够。对餐饮业最低消费的规制，较多地方偏好运用禁令或审批等传统工具，由于待规制问题的复杂性，传统工具在面对具体问题时也会失灵，在此情形下，考虑运用信息等新型工具有其必要。
虽然如此，我国学界对规制的研究集中于规制机构、程序和市场失灵及其引发的社会问题等，对规制工具的关注很少。总体而言，国内学界对规制工具研究的不足极其明显：第一，重视金融、财政等宏观调控工具的研究，缺乏对市场秩序规制、社会规制等领域的工具研究。第二，对传统规制工具的研究较多，对信息工具等新型规制工具关注极少。第三，对国外有关政策工具研究成果的介绍较多，较少基于我国国情而作的工具选择研究，有关工具选择研究的可操作性不强。第四，多见的是对特定工具的研究，缺乏对规制工具理论的一般研究。第五，法学立场的研究比较缺失。
二、规制决策时如何选择规制工具？
规制工具与公权目标是否匹配是决定工具选择成功与否的关键。在规制决策过程中，要找到与目标匹配的工具并非易事。每一种工具都有其功能优势和主要的适用范围，在进行规制工具选择时，一般可在工具可能的适用范围内进行选择。在方法上，应该对规制工具的采用进行经济分析，以评估不同工具的绩效。从程序上看，尽可能让所有的利益主体以不同方式参与规制决策，这虽然不能保证找到完全匹配的工具，但却能避免不匹配工具的采用。除此之外，考虑到当下情形，正确工具的选择至少还需要考虑以下三点：
1．要排除对特定工具的偏好或偏见。现实中，一些规制机构基于部门利益考虑有对特定规制工具的偏好。如过多地对私权进行严格管制以获取罚款利益或进行权钱交易。这种工具使用的偏好应该予以排除。不同的制度环境往往会导致同一工具的不同效用，因此对特定工具的偏见也会碍于最适合工具的找寻。
2．工具的选择必须考虑制度实施。目前较多制度的绩效较低，一些制度的实施效果不佳，其重要原因在于制度制定时，没有从实施的角度进行考量，从而导致实施的困境。从制度实施的角度看，在规制工具的选择时，需要多种重要因素：第一，政府能力。政府能力的大小是决定规制工具选择的重要因素。第二，政府公益性程度。一般而言，政府公益性程度越小，对私权进行深度规制的工具的采用应该谨慎，否则，对私权的规制容易成为部门及其官员的利益来源。第三，制度实施的技术支持。较多领域的制度实施有赖于技术的支持，如果缺乏相应的技术支撑，制度的实施就是一句空话，制度本身也会是一张废纸。产品质量执法就是一个典型的技术执法领域，有效执法需要有专门的技术支持，对产品质量进行规制时的工具选择应该考虑到技术状况。
3．工具的选择要考虑规制环节。在实践中，公权是对私权主体的行为过程进行规制，还是对行为结果进行规制，这在规制决策中都必须予以考虑。OCED国家的实践表明：基于过程的规制特别适用于风险来源多重并复杂、对结果进行事后检验相对无效、检验成本极其高昂的情形；而基于绩效的规制仅规制结果而非过程，公权对市场的干预度变弱，市场主体可以根据自身环境选择效率更高、成本更低的守法过程。 因此，规制工具的选择不能不考虑规制环节，应该找寻最优规制环节下的最适合工具。
三、规制工具的正确组合
实践中，由于待解决问题的复杂性，对欲采用的规制工具进行恰当组合是必要的，通过组合，把各种工具的不同功能优势共同发挥作用，以更有效、更有针对性地解决问题。如诺贝尔奖经济学家谢林研究指出，为了解决能源问题与贫困问题，采用高气价以及对贫困群体单独补偿的混合政策显然是一个更好的政策；而压制天然气价格的政策虽然可以使穷人和富人一样享用廉价气，但富人因为消费得更多而得到更多好处。又如2007年5月，政府运用信息工具与税收工具的组合对我国过热的股市进行干预，但由于税收工具使用过度，信息工具使用严重不足，最终不能阻止股市的极端波动。再如对垃圾食品的有效规制有赖于多种信息工具与非信息工具的组合。规制工具的组合极为复杂，以下以信息工具为主体对规制工具的组合作一简要阐述。
第一，信息工具与对权利深度规制的组合。这种深度规制主要有质量规制、安全规制、价格规制等，与信息工具的组合可以更有效地实现规制目标。如对垃圾食品中盐等设定最高含量，再辅之以含量提示和过度食用的危害提示，这样既可以保障食品的相对安全，又可以使消费者减少消费。
第二，信息工具与罚款的组合。这种组合可以有效促使市场主体作出良性行为。对违法者而言，罚款可以直接导致其现有利益的损害，但在现实中，罚款并不具有必然性，且罚款额度相对于其因违法行为而获得的利益相比，往往较低，这使罚款的作用变弱。而对违法者违法行为的公示及公示信息的充分传播会直接贬损违法者的市场声誉，导致其交易机会的减少甚至丧失，也会严重影响到其利益的获取，从而使其近期利益和远期利益、物质利益和非物质利益都受到损害。
第三，信息工具与税收工具组合。这种组合可以促使市场主体适当减少交易，以达到公权或社会的某种目的。如产品危害信息的提供与针对产品的高税收，可以从危害认知及消费能力的角度减少民众对烟草等产品的消费。又如，在股市呈集体疯狂的情形下，监管部门的风险提示和证券交易税的适当提高，可以使股民减少交易。
总之，在对经济、社会、环境等进行规制过程中，应该通过对影响规制工具选择各种因素的考量，排除工具选择的偏好和惯性，基于合适和匹配的原则，选择科学的规制工具或规制工具的组合，以更有效地实现规制目标。