李秀清：域外法的引介及法律人的担当
时间：2012-07-27
来源：中国法学会网综合
华东政法大学 李秀清
当欧洲的法律史经历着从古希腊法、罗马法、日耳曼法、中世纪教会法，到英吉利判例法、欧陆法典化的分分合合、多变多元的历程时，中国的法律文明却几乎是沿着相对单一、独特的道路走了数千年。倘若说借助于引入、吸纳异域法律文化而构建本民族、本地区的法律不仅是常态，甚至可以说，这是延续欧洲法律史的手段的话，与此形成鲜明对照的是，很长时间内，中国的法律史有的是随朝代而发生的内部更替，却几乎找不到引入、吸纳异域法的踪迹，若硬要说与异域法律文化沾点边的话，那也主要是中国法向附近亚洲诸国的输出。13世纪，随着《马可·波罗游记》在欧洲的传播，游记中有关东方最富有的国度，即中国见闻的描述，激起了欧洲人对东方的热烈向往。而自16世纪末耶稣会传教士利玛窦的来华传教，直至18世纪末，西方天主教传教士多采取将儒学与基督教有意识地加以融合的方式达到了一定的传教目的，他们在传教过程中或传教结束后所撰写的日记、信函及回忆录，几乎成了当时欧洲人了解中国的主要资料，其中，对于包括中国法律在内的中国文化的虽有抨击、但仍不乏赞誉的介绍和评判，程度不同地成为了欧洲著名人士，如莱布尼茨、伏尔泰等人笔下用来褒扬中国政治、伦理、法律等方面的依据，这既是以欧洲（尤其是法国）为中心的早期汉学论著对于中国文化的基本评判，也从侧面表明了中国法律文化再一次的向外输出，延续产生了域外的影响力。
与中国法律文化的向外传播相比，域外法律文化的传入中国，晚了很长时间，学界普遍接受，19世纪中叶是其起始时间。而自此之后，直到现在，一个半多世纪以来，除个别特殊时期之外，中国法制的近代化和现代化的进程中，几乎离不开引介、效仿域外法这一媒介和方法。学术界、思想界的诸位先贤和众多的有识之士，作为与自己国族的法律传统相比有着鲜明特点的域外法律文化的“他者”，他们所经历的复杂曲折的引介历程，其中的得失利弊，及对于当下的启示，作为法律人，我们又该如何担当，就是我接下来想梳理和汇报的。不当之处，敬请各位前辈和老师批评指正。
一、 引介域外法律文化历程之回顾
回顾中国引介域外法律文化的历史，因其复杂曲折，我们会发现，其实很难划分为哪几个阶段，某个阶段始自某日、又结束于何时。但为了说明之便，还得对此进行划分，大致如下：
（一）第一阶段：19世纪30年代至50年代
在中西关系不断交恶、第一次鸦片战争发生、以承认列强在华领事裁判权等特权为代价的不平等条约的签署等中国历史发生重大转折的时代背景下，以林则徐、魏源、梁廷枬、徐继畬等第一代睁眼看世界的先驱们为代表，他们的《四洲志》、《海国图志》、《海国四说》、《瀛寰志略》等都不同范围、不同篇幅地介绍外国的历史、地理、政治、文化，其主要来源是在华西人（主要是新教传教士马礼逊、郭实腊、裨治文等）的中文论著，比如郭实腊创刊的《东西洋考每月统记传》、裨治文的《美理哥合省国志略》均为主要资料来源，其中，外国的法律有所涉猎，但不系统，也难说准确。这既是因为受限于资料，更局限于写作视野，此阶段的引介域外法几乎是处于“抓到篮里都是菜”的水平。
（二）第二阶段：19世纪60年代至19世纪末
内外事件接连发生，在清朝官方的用词中，本用“夷”指称的外国尤其是西方国家逐渐被“洋”所代替，相应地，与外国有关的事务也从“夷务”变为了“洋务”。在此背景下，介绍域外技术和文化的必要性逐渐成为共识，官方开始参与其中。不仅有曾国藩、李鸿章、张之洞等权贵们的积极主张，还选派资助留学生出洋学习，设立同文馆、江南制造局等，组织翻译《万国公法》等法律著作及《法国律例》（共46册）等法典，王韬、马建忠、薛福成、郭嵩焘等一批先走出国门，曾亲历欧洲社会文化的知识界、外交界人士，他们引介、宣传西方政治与法律，构成了这一时期传播域外法律文化的中坚力量。
（三）第三阶段：1898年至1911年
这个阶段的时代背景我们都比较熟悉，不必赘述。在下诏明确了“参酌各国法律悉心考订”的基本目标之后，引介域外法的各项活动迅速展开。从翻译法典来看，清政府修订法律馆组织翻译了大批法典，几乎涉及当时列强的各主要部门法，而商务印书馆的《新译日本法规大全》（81册），蔚为大观，一时洛阳纸贵，其盛况不亚于官方主持下的移译活动；法律类的译著不断问世，专门刊载外国法律的杂志，如《法政学交通社杂志》、《（欧美）法政介闻》等创刊；开办新式学堂，设立法政门，教授法律知识，还走出去，请进来，陆续派遣代表团出洋考察和选派留学生出国学习，又邀请外国专家来法政学堂担任教习和参与起草法案，同时，私费留学在江浙、湖广等地也渐成热潮。此时期引介的域外法律，若从国别看，首重日本；若从部门法看，宪政当高居榜首；若从担当者看，主要是留学生，尤其是留日学生。
（四）第四阶段：1912年至1928年
民国初期首先碰到的是构建何种宪政体制，围绕制定什么样的宪法，曾引起广泛关注，也历经反复。在此过程中，有关国家如英国，特别是美国的宪政理论大量传入，成为修宪过程（包括各种私人宪草）中备被参引的依据，责任内阁制、总统制、共和制、君主制、联邦制、单一制、信教自由、财产保障，等等，不仅再只是术语和理论，而是被交替地付诸实践，简直令人眼花缭乱。此外，西式的行政诉讼、刑事、司法等原则和理论，也不断地被译介成中文，引起关注。我们通常会用割据、混乱来表述这一时期的社会状况，但从引介域外法律文化的角度看，尤其是宪政方面，倒却可以用丰富多彩、百家争鸣来形容，况且，我们断不会不提起的，当然还有至今仍被津津乐道的北朝阳、南东吴的创立及其显著成就。
（五）第五阶段：1928年至1949年
六法体系构建完成，这是始自清末效仿大陆法系模式的延续和成果，只是在法典的具体原则和内容上，相对于完成于百多年前或三十多年前的大陆法系的奠基性法典，如法、德日等国的民法典、刑法典等而言，它同时又追随了20世纪最初三十年的时代潮流，这恐怕离不开学成回国、直接参与立法活动的许多学者型官员们的努力。当然，在理论、学说、具体制度等方面，并不仅仅限于对于大陆各国，还有对于英美等国的关注。
（六）第六阶段：1949年至1966年
这一时期迎来了引介域外法的重大转向，进入了广范围、深程度地引入苏联法的阶段，这体现在法学教育模式、法的观念、法学教材、法学论著，婚姻法、选举法、宪法及民法典草案、刑法典草案等各方面。该阶段后期，引入苏联法的态度和范围有所改变。而在废除伪法统和强调法的阶级性的大背景下，西方资产阶级法律似乎销声匿迹，但在《中央政法公报》、《政法研究》、《法学》、《政法译丛》等刊物上，仍常能看到批判它们的文章，可以说，这是另一种方式的传播。
（七）第七阶段：1970年代末至今
多方位引介域外法律文化在停滞了十多年后再度形成热潮，80年代的引介轨迹及特征从《法学译丛》各期文章中大概就可有所了解。此后，有关外国法的专题论著，各种外国著作或法典的“译丛”相继出版，日本法、欧美法及其他国家和地区的法律均受关注。直至现在，引介域外法所涉之广，参与者和途径之多，影响之深，前所未有，而且还呈现出越来越广、越来越多、越来越深的趋势。
二、引介域外法律文化之得失
回顾一个半多世纪以来的中国法律史，引介域外法律文化在其中扮演了重要的角色，完全可以断定，倘若没有各个时期的这种引介，上述每个时期的中国法律史将会是另外一种景况，最近一百多年来的中国法律史的演变也不会是我们现在所了解到的这种轨迹，当下的中国法律也不会是我们所看到的这种水平。引介域外法，对于我们不仅必要，而且确确实实有重大的意义。不同的国家和地区，人们虽有不同的风俗和习惯，但作为人，都有相同的生存和追求目标，因此作为规范人们行为的规范准则，法律必然具有普遍性，各国的法律文化中必然具有相同或相似的价值。正因如此，从世界法律史看，一国在创建、发展本国法律时，引介、吸收异域法律经验很久以前就已是普遍采用的手段，这已成为世界法律史演变的一项规律。一个半多世纪以前中国引介域外法肇始之际，尽管确有一定的被动和偶然，但实际上也是确有这种需要，也恰恰印证了法律演变的这一规律。百多年来引介域外法律，促就了中国在法律观念、法律体系、法律原则、法律制度、法学理论等方面的全方位的变革，从而使中国法律的近代化道路全面铺就，也奠定了当代中国法律能发展到现在这个水平的基础。从这个意义上说，近代以来的中国法，就是引介外国法和运用比较法的典范。
但是，回顾引介域外法律文化的过程，也有值得总结的教训，它存在一定的局限，这同样需要我们警醒。不同阶段引介域外法的视野和水平，既受限于语言和资料，又受制于中外关系和意识形态，对于前者，可以用睁眼看世界一代先驱们和洋务运动时期有识之士们的努力成果为证，对于后者，最好的例证是上世纪30年代与50年代引介域外法方向的骤然改变。但是，在这里，我想说的是，除此之外，还有其他方面的教训。
一方面，引介域外法，难以克服越界传播文化的一个弊端，这就是“他者”的想象。想象有可能导致高估，也有可能低估，但回顾中国百多年引介域外法的历史，我们明显看得出，因为引介者对被引介对象普遍怀有仰视者的心态，所以他们常常过高地评判所要引介的外国法，清末对于日本法的迷恋，民国构建法律体系时对于大陆法系的依赖，50年代对于苏联法的推崇，都是因为存在一定程度的想象而导致的结果。
另一方面，引介域外法，在仰视域外法的同时，可能还会导致对于中国传统法的俯视。有交往就会有比较，就会发现法律文化存在差异，也确有先进和后发之分，但若撇开一个国家的土壤和背景，奢谈某一种法律是好的，另一种法律是坏的，这就可能是有失公允的评判。自19世纪中叶起开始引介域外法，几乎从同时期起，对于传统法的自我评判也每况愈下，这很难说是巧合。引介域外法，切不可以对传统法的妄自菲薄为前提，这方面的教训至今仍当引以为戒。
再一方面，引介域外法，若能让其渐渐融入本土，水到渠成，为我所用，尤其是在立法中能有所参考价值，这就很有意义。但是，如果反过来，因为要立法了，急匆匆出国考察，仓促邀请外国专家作为顾问，这种急就章的办法，至多只能达到知其然，却远无法达到知其所以然，引介的结果可想而知。宪政考察团在日本期间，聆听伊藤博文、大隈重信的类似“我们日本是这样做的，你们中国也该这样做”式的教诲，及从古德诺到庞德的历任顾问，是否有过经得起时间验证的积极意义，实在让人不容乐观。
最后，引介与被引介，他者的打量与我者的评判，往往前赴后继，通常难分彼此，呈螺旋状演变。至少，从中国引介域外法律史开始就是这样的。19世纪中叶，当中国一代先驱睁眼看世界时，西方人眼中的中国，已从伏尔泰笔下的“强大而文明的帝国”沦为了“停滞的帝国”，此时，在他们眼中，中国法律几乎是野蛮、落后的代名词。当先驱们睁眼打量西域法律时，同时西方人对于中国法律的这种评价同时进入了他们的眼帘，在中西关系积弱积强的趋势下，这种价值评判渐渐被奉为圭臬，影响深远。直至现在，在西方国家中，曾经占据主流地位的以“西方中心主义”评价中国法律的弊端受到了抨击，代之以所谓“中国中心主义”的观点，但“西方中心主义”视觉下所阐述的关于中国法律的许多观点，仍在我们的学术著作中随处可见。这，不能不说是一种有现实意义的教训。
作为“他者”，在引介、效仿域外法的过程中，存在这样那样的局限，实属难免。比如，日本明治维新以后“脱亚入欧”过程中的吸收外国法，就曾有过不少曲折；托克维尔考察美国回来后，在其名作《论美国的民主》中对于美国包括宪法在内的法律制度的过誉，也被指有“臆测的色彩”；许多民族独立国家在当代法治建设过程中所遭遇的外来法与本土化的冲突实例，则更是举不胜举。因此，列数我们历史上在引介域外法历程中曾经有过的教训，意不在于苛求曾经为此付出辛勤努力、做出杰出成就的开拓者和几代思想家、法学前辈，而主要是为了给当下提供警示。因为，“谁掌握了历史就掌握了未来，谁掌握了现在就掌握了历史，”这可谓是至理名言。
三、当代法律人在引介域外法律文化中的应有担当
当下，中国引介域外法，无论从广度，还是深度，都是历史上任何时期所无法比拟的。但是，相对于经济全球化、文化多元化、法律国际化、交流网络化的大趋势而言，引介域外法的事业仍有待继续推进，我们法律人应该有更清醒的认识，有更果敢、更卓越的担当。
第一，在引介域外法律文化时，不仅要关注大国，同时也要关注小国；不仅要借鉴成功的经验，也要吸取失败的教训。每一个引介者个体，都会学有所攻，引有所偏，但作为正在走向大国的法律人共同体，及我们的学术团体，则应该有这样的胸襟，这样的风度。
第二，在引介域外法律文化时，作为法律人个体，不仅可能克服语言及资料的限制，也有可能超越中外关系和意识形态，但最难以克免的恐怕是仰视抑或俯视的心态。作为个体，学者可以对于外国的某个学派、某个学者、某个法典情有独钟，但从其作为引介域外法事业的一个组成部分言，则不仅应有对于这一学派、学者或法典的赞誉介绍，也有对于它们可能存在不足的理性分析，更不能因为自己的情有独钟而排斥、贬低除此之外的其他引介。因此，引介时应保持平视者的心态，这难能可贵。
第三，在引介域外法律文化时，能够给现实中的立法或司法提供参考和借鉴，产生即时的“洋为中用”之效，套用一句话，也就是“引而优则用”，这固然有意义，但是，纯粹地引介外国法，找寻各国法律文化发展的轨迹，不是为了评判，也不是为了全盘接纳，而是为了去理解或者体会它们的通性或殊相，以他人为镜将找到自我。将域外法律作为我们共同拥有的这个世界的法律知识和人类文明的一部分进行传播，这也是我们当代中国学者的义务，也是我们作为世界公民而应该具有的气度。况且，引介域外法的即时功效与长远影响，还时常处于交替变换之中。
第四，在引介域外法律文化时，还应该认识到，法律文化就好比一篮子的菜，里面有烂的也有新鲜的，有甜的也有苦的，所以，在引介之后与接受之前的交接过程中，还应有必要的比较和选择，有所遵循，有所舍弃，尤其是涉及价值判断，更应有起码的审慎。对待外国法律文化是如此，对待我们传统法律文化同样也是。
有学者言，没有过去，现在就没有意义，未来就没有方向。在反思了引介域外法律文化的历程及得失，并清楚地认识到法律人的当下担当之后，也就有了进一步努力和追求的目标。为此，我们当尽心尽力。