《清华法学》2019年第6期要目
来源：北大法律信息网
〔日〕山本克己／著；史明洲／译（5）2.互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考陈兴良（13）3.证据客观性批判张保生；阳平（26）4.罪刑法定原则：挑战、重申与重述——刑事影响力案件引发的思考与检讨梁根林（61）5.“构建一个由人管理人的政府”——论麦迪逊作为“宪法之父”的两种身份田雷（88）6.示意证据规则建构罗维鹏（104）7.论合同的必要之点王洪亮（122）8.重思公司共同决议行为之功能蒋大兴（135）9.信息型操纵市场行为执法标准研究缪因知（159）10.论外国法院判决的自动承认制度李旺（177）11.人工智能生成内容的著作权问题探析孙正樑（190）
1.“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学的诉讼标的论争
作者：〔日〕山本克己／著；史明洲／译（日本京都大学法学院；中国政法大学民商经济法学院）
内容提要：本文是对“第二次世界大战”后日本民事诉讼法学界诉讼标的论争的回顾。这次论争以“如何确立给付诉讼中审判单位”问题为核心，展示了日本民事诉讼法学不同于德国法的独特气质。首先，诉讼目的论的纠纷解决说对诉讼标的理论产生了巨大影响，学者们对“纠纷”概念的不同理解，构成了理论分歧的关键。其次，在保护被告的制度设计上，基于不同的诉讼观，出现了父爱主义与被告自我答责两种对立的立场。此外，文章还探讨了新诉讼标的理论没有被裁判实务接受的原因，并阐明了民事诉讼法学的成熟与诉讼标的理论研究式微之间的内在联系。
关键词：日本民事诉讼法学；诉讼标的；纠纷解决说；既判力的客观范围
2.互联网帐号恶意注册黑色产业的刑法思考
作者：陈兴良（北京大学法学院）
内容提要：如何在刑法上惩治恶意注册黑色产业，已成为当前我国刑法理论应当面对的问题。互联网恶意注册黑色产业可以分为三个环节：上游行为、中游行为和下游行为。恶意注册黑色产业链上游行为是指为恶意注册黑色产业提供注册所用的信息和资料、程序工具和技术支持等。中游行为是指利用从接码平台处取得的手机号和验证码以及打码平台获得的图像验证码识别，利用公民信息、自动化运行工具和突破安全保护措施的工具，完成整个注册过程和养号过程。下游行为是指出售恶意注册的账号，以及利用恶意注册的账号从事各种违法犯罪活动。在我国刑法中，互联网账户的恶意注册行为本身并没有规定为独立罪名，在这种情况下，需要通过法律解释，对互联网恶意注册黑色产业的上述三种行为按照现有刑法规定进行惩治。
关键词：互联网恶意注册；黑色产业；互联网犯罪
3.证据客观性批判
作者：张保生；阳平（中国政法大学证据科学教育部重点实验室、司法文明协同创新中心；中国纪检监察学院，中国政法大学证据科学研究院、司法文明协同创新中心）
内容提要：在我国证据法学研究和证据制度建设中，“证据客观说”是一种长期占统治地位的理论学说，它混淆了证据与事实和存在的关系，不仅压抑了证据法认识论基础的研究，为我国政法战线塑造了一整套传统的司法理念，而且阻碍了我国现代证据制度的构建。如果说康德《纯粹理性批判》确立了经验作为知识起点的地位，本文证据客观性批判，旨在通过系统阐述证据根本属性，确立相关性作为我国现代证据制度基本原则的地位。目前，我国证据法理论体系正在经历一场从客观性哲学理念向相关性逻辑证明的观念转型，趋势是以相关性取代客观性作为证据法的逻辑主线，尊重司法具有可错性的规律，完善司法责任制，消除证据裁判的理论误区与操作障碍。
关键词：客观存在；经验事实；相关证据；盖然真相；司法可错性
4.罪刑法定原则：挑战、重申与重述
——刑事影响力案件引发的思考与检讨
作者：梁根林（北京大学法学院）
内容提要：近年来陆续出现的刑事影响力案件表明，我国一些地方的刑事司法不同程度地陷入了个案正义困境，《刑法》第3条规定的罪刑法定原则面临着多重挑战。破解刑事司法个案正义困境，回应罪刑法定原则面临的挑战，不仅需要重申罪刑法定，而且应当重述罪刑法定。重申罪刑法定是前提，重述罪刑法定是关键。重申罪刑法定，要求司法者恪守罪刑法定原则的原旨，严格解释与适用刑法，坚持以构成要件作为定罪基准，审慎对待刑罚扩张事由，正确处理“民刑交叉”与“行刑竞合”案件。通过刑法教义学的理论重述，《刑法》第3条的规定可以衍生出规则之治、良法之治、具体法治三位一体的罪刑法定当代要求。根据重述后的罪刑法定，司法者应当遵循先形式再实质的判断秩序，入罪必须兼顾形式合法性与实质合理性，出罪则仅需择一地考量行为是否形式违法或者虽然形式违法但实质合理（可宥）。应当确立阶层体系思维，转换刑事司法逻辑，妥善处理形式与实质、不法与责任、类型与例外、国法与天理、人情之间的关系。
关键词：个案正义困境；重申罪刑法定；重述罪刑法定；阶层体系思维；刑事司法逻辑
5.“构建一个由人管理人的政府”
——论麦迪逊作为“宪法之父”的两种身份
作者：田雷（华东师范大学法学院）
内容提要：美国建国者在1787年费城会议上制定了人类历史上的第一部成文宪法，麦迪逊也因其在制宪过程中的关键作用而被后世奉为“宪法之父”。以美国宪法的历史进程为语境审视麦迪逊的个人奋斗，麦迪逊作为宪法之父的身份可以从两重意义上理解。第一重即通说所讲，他同费城会议的战友们共同起草了这部宪法，是这部宪法的总设计师。第二重则是在这部宪法生效后，他又以宪法之父的权威监护这部新宪法，引导并规训成文宪法在国家政治中的适用。以这个“历史中的麦迪逊”为方法理解美国宪制，可以发现，美国宪法并非在某个神奇时刻毕其功于一役的。以成文宪法作为政治根本法秩序的形成，是一个需要在政治中摸着“宪法”过河的长期过程。麦迪逊的意义，在于他是1787年宪法的设计师；在于他是成文宪法理念的发明者；在于他的制宪和释宪奠定了我们据以理解宪法的认识论基础。
关键词：麦迪逊；成文宪法；制宪；宪法解释；原旨主义
6.示意证据规则建构
作者：罗维鹏（西南财经大学法学院）
内容提要：现场平面示意图、现场方位示意图、资金走向图、人物关系图、模拟动画等示意材料常见于审判实践，近年国内外法庭上又出现了通过3D打印、VR等新技术获得的材料。这些新材料在学理上被称为“示意证据”。然而，关于示意证据的法庭调查和审查判断问题，我国现行刑事诉讼法及司法解释的规定阙如，学界和实务部门也缺乏关注。在庭审实质化背景下，确有必要系统整理并构建中国示意证据规则。一方面，在于明确法庭对示意证据展开证据调查的基本原则以及举证、质证和认证等方面的具体规则，以更好地发挥示意证据对原证据的解说功能。另一方面，在于明确示意证据的审查判断规则，包括归纳示意证据审查判断的共性要求、明确示意证据分类审查的重点内容以及相关的证据排除规则。
关键词：示意证据；展示性材料；调查程序；证据审查；庭审实质化
7.论合同的必要之点
作者：王洪亮（清华大学法学院）
内容提要：论文以《合同法解释二》第1条第2款为思考的出发点，首先指出合同成立的核心要件在于当事人之间的合意，其次论证了合同必要之点作为合同发生效力前提的正当性，法官只有在既有的合同规则的帮助下，才能确定适用哪些任意法律规范，或者进行补充解释。必要之点是每种合同类型中决定该合同类型本质的要素，只要具备了这些本质要素，法官就可以进行法律适用乃至补充解释。所以，在司法解释中所规定的必要之点或者必备条款，应当落实在本质要素之上，至于鼓励交易、增进社会财富并非其规范目的。在此基础上，并基于意思自治之原则，论文区分单务合同、双务合同，分别论述了其各自的必要之点或本质要素，在单务合同情况下，当事人、给付内容、方式、范围为必要之点；在双务合同情况下，给付、相互性、给付方式、价格则是必要之点。对待给付范围、质量以及数量，均非必要之点。最后，论文进一步分析了当事人对于非实质性要素未达成一致的情况下，应区分公开不合意与隐藏不合意，分别判断当事人是否有受合同拘束的意思，保障当事人的消极自由。
关键词：必要之点；本质要素；合意；合同成立
8.重思公司共同决议行为之功能
作者：蒋大兴（北京大学法学院）
内容提要：公司设立会议机构，以共同决议方式进行决策、开展业务，被认为天经地义、理所当然，理论界很少去反思、评价共同决议方式是否是一种有效率/有价值的组织运行形式。按组织行为学理论，组织决策始终存在“同意”与“授权”两种行使方式，对公司商业判断而言，“授权”这一精英治理模式有天然优势，能满足商业决策快速反应之需求，还能权责清晰地贯彻“自己行为、自己责任”，避免“决议大锅饭”衍生的不负责决策/冷漠决策/沉默决策现象。表面看来，共同决议机制旨在实现公司内部高效决策和监督制衡，但这两大目标均已落空。公司内部共同会议只是尊重资本主权的威权仪式，与其说是决策形式，不如说是信息交流。公司民主不是政治民主的经济翻版，前者以“合作性博弈”为基础，后者以“竞争性博弈”为基础。从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”，代理人的权限受到了更多监管与限制。基于合作性博弈的品性，公司内部共同会议应淡化其决议功能，强化其信息沟通功能。由此，也应改造公司决议的效力评价机制。要让股东会/董事会回归“讨论/辩论的场所”，软化对公司决议效力的司法干预。
关键词：公司；共同决议；股东会；董事会；代理
9.信息型操纵市场行为执法标准研究
作者：缪因知（中央财经大学法学院）
内容提要：信息型操纵是目前证券执法的一大热点，但其学理尚不成熟。结合当前执法实践，可将其分为编造传播虚假信息型和利用信息优势型两个基本类型。根据上市公司信息发布和关联主体配合买卖的模式，后者又可分为三个亚类。认定编造传播虚假信息型操纵的关键，是行为人具有能够影响市场的特定身份。认定利用信息优势型操纵的关键是以直接或间接证据认定操纵故意。除了操纵计划书、当事人口供等直接证据外，用间接证据认定不正当信息发布行为时，应能证明信息发布过程的草率性、发布时点的反常性和发布内容的草率性。认定不正当信息发布和外部事件之间配合关系的间接证据应当能证明二者在时间轴上具有关联性、对应性，以及配合结果可能产生特定的操纵作用力。上市公司是不正当信息发布的行为人，其责任不应当低于实际控制人，其责任应当高于外部配合交易者或市值管理方案提出人。执法部门应积极主动地指明其构成要件，在保持各自立场一致时，行政执法和刑事司法部门亦应协调法律适用标准。上市公司强化信息披露治理，能有效减少信息型操纵发生的可行性。
关键词：信息型操纵；操纵市场；利用信息优势；编造传播虚假信息；证券欺诈
10.论外国法院判决的自动承认制度
作者：李旺（清华大学法学院）
内容提要：关于外国法院判决的承认主要有法院宣告制和自动承认制两种模式，现在大陆法系国家及欧盟的法律制度均倾向于自动承认制，而我国现在采用的是法院宣告制。本文重点介绍了自动承认制和法院宣告制的含义及具体内容，阐述了自动承认制下的具体制度框架，并指出法院宣告制的弊端。本文认为我国现在实行的法院宣告制是在特定历史时期对《民事诉讼法》第281条及第282条理解或解释出现偏差的结果，主张在当前国际交往中应该遵循国际主义精神，为更有效地保护当事人合法利益、维护法律关系稳定、避免因出现相互矛盾的判决而产生跛行法律关系、节省司法资源及减少当事人的负担等，应将我国的承认制度作自动承认制之解释。本文为我国的外国法院判决承认制度提供不同于现行司法实践的解释方法。
关键词：外国法院判决的承认；法院宣告制；自动承认制
11.人工智能生成内容的著作权问题探析
作者：孙正樑（西南政法大学民商法学院）
内容提要：正确认识人机关系是回答人工智能生成内容的性质认定及权利归属问题的前提。从技术、伦理、法律三个维度考察，人工智能在当下及可预见的未来，应当是人类从事创造性实践活动的工具。人工智能生成内容满足独创性、智力成果等作品构成要件，具有可版权性；确定人工智能生成内容的著作权归属，既要遵照著作权归作者的一般原则，又要发挥著作权法的激励功能，灵活运用现有的特殊规则。
关键词：人工智能生成内容；人机关系；可版权性；权利归属
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