《西南政法大学学报》2019年第6期要目

【法学论坛】

1、守正出新：检察权理论重述的时代意蕴

贺恒扬；重庆市人民检察院；

摘要： 随着国家治理体系和治理能力现代化在各领域改革的全面深化,全面依法治国战略持续推进,检察机关也迎来了全新的发展机遇。以检察机关侦防职能转隶为背景,对检察权理论进行逻辑梳理和学术检视,从理论重述的空间维度创新检察权的内涵与形式,具有重要意义。在关照现有各派理论学说的得失,遵循法律监督与检察权之间的客观规律的基础上,尝试利用权能配置工具重述检察权理论,并提出"1+5"的权能结构模型。将该模型运用于"四大检察"实践,以期达到服务新时代检察理论和实践创新发展、提升检察效能的目标。

关键词：法律监督；检察权；“四大检察”；“1+5”权能结构模型；

2.公司担保合同相对人审查义务的法理基础及形态

梁泽宇；清华大学法学院；

摘要： 在"日常业务规则"视角下,《公司法》第16条将担保排除出法定代表人的概括代理范围。在公司担保中,法定代表人的签章无法独立承担起对外表示公司意志之职责。欲使公司受担保合同的约束,相对人还应证明,法定代表人的代表权得到填补的外观,以及其有正当理由信赖法定代表人的代表权得到了填补。法院应当综合考虑法定代表人进行投机行为造成的破坏程度和债权人进行审查所须付出的成本,对不同的债权人课以不同形态的审查义务。

【关键词】公司担保；法定代表人权限；日常业务规则；审查义务；相对人善意；

3、论股东利益异质化的私法衡平——以美国优先股司法实践为视角

薛前强；北京大学法学院；

摘要： 类别股、优先股与普通股之间存在股东利益异质化需求,导致普通股对于类别股、优先股的压迫层出不穷,呈现出并购型压制和冻结型压制两种样态。"债股双面性"挑战了公司法的传统范式,并在股权平等、信义义务、公司自治等方面植入了崭新且复杂的变量。与此同时,混合证券也给投资者保护增加了相应的难题,混合证券持有者的双重身份导致法院在裁判案件时的选择路径在债股之间来回转换、时左时右。在实践中,"二分法则"无法向优先股股东提供充分救济,为此,理论界展开了"合同之处觅自由""股权之处谋义务""表决之处话选择"的保护路径补充,同时亦须公司法对此作出充分回应,以把握时代方向、恪守理法相融以及私法联动。

关键词：优先股；信义义务；金融创新；合同；

【基金】 2017年度中国法学会部级青年调研项目“公司机会法律问题实证研究”(CLS2017Y20)

【新时代人权法研究】

4、人权视角下的中国金融反恐法律机制

张万洪；范承思；武汉大学法学院；中通服创立信息科技有限责任公司；

摘要： 近年,出于打击恐怖主义融资的需要,形成了国际金融反恐法律机制。该机制在运行过程中,与公民金融隐私权、个人信息权以及无罪推定原则、比例原则等产生了一定的张力。在加强金融反恐法律机制的同时,我国仍需要健全金融反恐法律体系,调整金融反恐执法机构职能,加强金融反恐措施侵害个人权利时的法律保障,完善金融反恐法律机制,实现反恐怖主义与人权保护的平衡。

【关键词】恐怖主义；金融反恐；人权；

【基金】教育部2017年度国家人权教育与培训基地重大项目“工商业与人权研究”(17JJD820019)

5、从“996工作制”看我国休息权的国家保护义务

梁洪霞；王芳；西南政法大学行政法学院；

摘要： "996工作制"暴露出我国劳动者加班常态化的趋势,凸显了国家公权力如何在企业资本利益与公民休息权之间进行有效权衡这一迫切问题。休息权的核心内涵是通过国家的积极作为保障公民的身体健康以及进行充分的社会参与。在此前提下,借助德国公民基本权利的国家保护义务理论,衡量休息权法律保障制度,是否遵循了"过度禁止之义务"和"保护不足之义务"。我国休息权保护存在现有立法制度保护不足、执法体制监管不严等问题,需要从完善特殊工时制度、严格执行加班规则、提高用人单位违法成本以及健全违法责任体系等方面进行制度改革。

关键词：996工作制；休息权；国家保护义务；不足禁止之义务；过度禁止之义务；

【基金】 国家人权教育与培训基地西南政法大学人权教育与研究中心(现为人权研究院)资助课题“重庆市留守妇女权益的突出问题与对策研究”(HRC2014-JS02)

【新闻传播与法治】

6、新技术媒介对司法审判的影响和对策

赵天；武汉大学法学院；

摘要： 传播学视域下,司法审判是组织传播行为,包括组织内传播和组织外传播两个方面,组织外传播又包括信息输入和信息输出两个环节。司法科技化、信息化和智能化更新了司法审判信息传播媒介和传播方式,所应用的新媒介并非简单地作为信息交换载体,其技术特征对信息之内容构造和传播偏向产生了重要影响,在推动司法现代化的同时也带来了许多挑战。新媒介改变了组织内传播渠道,使司法审判证据信息输入量和输入方式发生了显著变化,还影响了司法审判法庭信息输出效果。因此,必须充分认识并遵循新媒介传播规律,使传播手段和司法目的相统一。要坚守传统媒介与司法审判之共有价值,以良好媒介素养规范法官媒介行为,审慎对待司法审判的新媒介应用。

关键词：新媒介；司法审判；司法传播；司法信息化；

7、市场经济改革进程中的中国电影产业融资机制发展研究

刘静；西南政法大学新闻传播学院；

摘要： 中国电影产业制度转型是中国社会体制变革的一个侧面与缩影,电影融资机制是中国电影产业制度转型的核心与重点。上世纪90年代,条块分割、行业垄断的计划经济模式下中国电影陷入发展困境。2002年至2008年中国电影产业体制转型初期阶段,非公有制属性的市场主体合法性得到承认,"合拍"与"预购"成为重要的电影融资机制,资本市场融资手段在电影投拍环节不断应用。2008年后,融资机制聚焦针对电影特殊文化属性的金融工具开发,跨界资本不断进入电影产业投资布局,以BAT为代表的互联网企业入局催生新的文化金融衍生业态。2016年以来,产业规范强势整顿,融资机制的本土规范性与专业性发展提上日程。

【关键词】电影产业；融资机制；体制转型；

【资政专栏】

8、互联网金融乱象刑事优先治理政策之反思

李勇；东南大学法学院；

摘要： 近年来,互联网金融呈现出野蛮式生长与持续性"爆雷"并存的特点。在互联网金融乱象治理中,刑事优先的治理政策副作用较为明显,导致罪刑法定让位于维稳需求、非法吸收公众存款罪演化为新的口袋罪、加剧行政执法惰性、宠惯金融消费投机心理、催生创新创业"寒蝉效应"等。刑事优先治理政策既不符合经济犯罪治理原理,也不利于互联网金融的长远发展。对互联网金融创新过程中越轨行为的治理,应当回归经济犯罪的基本原理,合理平衡市场与干预的关系,将"穿透式"监管理论与实质刑法观相结合,从资金的来源、去向、用途等角度进行实质判断,重新审视非法吸收公众存款罪的正当性,回归行政犯的要件从属性与违法独立性之双阶层关系。

【关键词】互联网金融；非法集资；行政犯；“穿透式”监管；实质刑法观；

【基金】2019年度最高人民检察院检察理论研究课题“金融领域风险防控与检察职能发挥”(GJ2019C09)

9、社会鉴定机构涉鉴被诉案件解决路径研究

王勇；林小凤；西南政法大学刑事侦查学院；

摘要： 当前,针对不满鉴定意见而引发的鉴定纠纷,当事人常采取多种维权方式,除鉴定投诉、信访上访外,有些会直接向法院起诉社会鉴定机构。通过研究发现,当事人起诉社会鉴定机构案件的裁判结果多为驳回起诉或诉讼请求,解决鉴定纠纷的效果不佳,且由于存在审理裁判困境,法院在处理此类案件时似乎觉得相当棘手。为了解决鉴定管理与诉讼规制未紧密衔接而衍生出的鉴定纠纷,以及倒逼鉴定机构/鉴定人重视提升鉴定质量,有必要合理构建当事人起诉鉴定机构制度。

【关键词】司法鉴定；鉴定纠纷；错误鉴定意见；起诉鉴定机构；

10、遗产分割前遗产处理规则的制度安排——兼评《民法典·继承编（草案）》（二次审议稿）

张黎；西南政法大学；

摘要：《继承法》遗产继承与遗产债务清偿乃各自独立的两条路径,缺失遗产分割前的遗产处理规则,二者仅以该法第33条规定的限定继承相勾连。在继承人已取得遗产所有权的前提下,遗产处理规则尤其是遗产管理制度的缺失,遗产与继承人财产高度混同,限定继承徒具其表,被继承人之债权人权利严重受损。《民法典·继承编(草案)》(二次审议稿)遗产分割前遗产处理规则的制度安排,法技术上,应在尊重本民族风俗习惯的基础上重视法律移植中法规范体系化的有益经验;法规范上,应当健全遗产管理制度,落实以限定继承为原则、概括继承为例外的遗产债务清偿规则;法价值上,应当平等保护继承人和遗产利害关系人,形成财富平等保护和财富代际流转的社会经济秩序。

关键词：民法典继承编；遗产处理；遗产管理；限定继承；概括继承；

【经济与管理】

11、员工激励对公司股票的实证研究

梁红英；西南政法大学商学院；

摘要：合理的员工激励有助于提高员工的归宿感和工作积极性,改善公司绩效和市场表现。采用2014-2016年中国沪深A股上市公司的数据,本文分析了员工激励对公司股价的影响。研究发现,作为长期激励手段,员工持股计划对上市公司股价有正向影响,显著提升了上市公司的超额收益率。薪酬增长率和公司内薪酬差距对上市公司股价的市场表现有异质性。在非国有上市公司中,薪酬增长率影响较为显著,员工薪酬增长越快的公司在二级市场上的股价表现越好。而在国有上市公司中,薪酬差距的影响更为显著,薪酬差距越大的公司股价表现越差。本文的研究结论意味着,采用不同措施协调高管与员工激励,分类采取市场导向与政府干预结合的方式,不仅有助于平衡不同群体之间的收入差距,而且有助于上市公司质量的提升。

关键词：员工激励；薪酬差距；员工持股计划；股价；

【基金】 2015年国家社科基金项目“网络贷款投资人利益保护机制研究”(15XJY021)

12、《西南政法大学学报》2019年（第21卷）总目录