武汉疫情带给我们的七个法治问题

本文转载自“法治咖啡屋”微信公众号，本文作者为胡建淼教授

新型冠状病毒感染肺炎防治战的法治基础

去年12月底，武汉发现并确诊多例不明原因病毒性肺炎患者。今年1月初，实验室检出一种新型冠状病毒。随着新型冠状病毒感染肺炎病例、死亡人数的增加，以及疫情从武汉向全国的扩散，防控措施也从病例登记、预防性隔离，直至武汉市暂停全市公共交通运营，关闭机场、火车站和高速公路……，一场人人参与的“新型冠状病毒感染肺炎防治战”已在全国打响。这场战役不仅仅是一场医疗防控战，它已牵动我们国家治理体系和治理能力的方方面面，对我国的法治基础同样是一个考验。中国针对包括公共卫生事件在内的突发事件的应对，已不再游离于法治之外。针对目前的新型冠状病毒感染肺炎的防治战，中国的法治能够，也应当作出必要的反应了。

（一）新型冠状病毒感染肺炎防治战主要适用哪些法律？

新型冠状病毒感染肺炎防治战，已不再是一个单一而局部的战役，它已演变成一场全国性的，直接关系人们生命、健康、生活、学习、工作，牵动国家制度方方面面的“人民战争”。这一战役的特性决定了其法律适用上的全面性，上至宪法下至地方性法规，从行政法到民法、刑法等，都将构成这场战役的法律依据。

与常态下的综合工作不同的是，这场战役的法律适用具有很强的专业性和应急性。它首先适用的是公共卫生专业防治方面的法律，如《中华人民共和国传染病防治法》（全国人大常委会2013年修改）、《中华人民共和国国境卫生检疫法》（全国人大常委会2018年修改）、《中华人民共和国动物防疫法》（全国人大常委会2015年修改）和《中华人民共和国食品安全法》（全国人大常委会2018年修改）等；其次是应急方面的法律，如《中华人民共和国突发事件应对法》（全国人大常委会2007年制定）和《突发公共卫生事件应急条例》（国务院2003年制定）、《国家突发公共事件总体应急预案》（国务院2006年制定）等。此外，还会适用一些相关性法律，如《中华人民共和国人民警察法》（全国人大常委会2012年修改）、《中华人民共和国出境入境管理法》（全国人大常委会2012年制定），等等。

需要说明的是，有关行政机关和医疗防控机构在这次新型冠状病毒感染肺炎防治战中所采取的应急措施或者临时措施，不适用《中华人民共和国行政强制法》（全国人大常委会2011年制定）。该法第3条第2款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”

（二）新型冠状病毒感染肺炎是如何被依法列入传染病防治范围的？

全国人大常委会2013年修订的《传染病防治法》把所防治的传染病范围分为甲类、乙类和丙类。由于武汉发生的新型冠状病毒感染肺炎属于一种新型传染病，《传染病防治法》并没有将它列入该法所防治的传染病范围之内。但是第3条第5款明文规定：“国务院卫生行政部门根据传染病暴发、流行情况和危害程度，可以决定增加、减少或者调整乙类、丙类传染病病种并予以公布。”

2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布2020年第1号公告，宣布将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。从此，将针对新型冠状病毒感染肺炎防治工作纳入了适用《传染病防治法》、《突发事件应对法》的法治轨道。

(三）目前对新型冠状病毒感染肺炎的防控处于哪种应急状态？

根据《突发事件应对法》第3条规定，突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。按照社会危害程度、影响范围等因素，突发事件分为特别重大、重大、较大和一般四级。法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。

新型冠状病毒感染肺炎疫情的发生属于需要作出应急处置的公共卫生事件。针对这一突发事件的应急处置状态有：应急状态、戒严状态和紧急状态。目前处于应急状态。

那么，针对新型冠状病毒感染肺炎疫情的应急状态，应当由谁来确定和宣布呢？依据《突发事件应对法》第7条和第16条规定，县级人民政府对本行政区域内突发事件的应对工作负责；涉及两个以上行政区域的，由有关行政区域共同的上一级人民政府负责，或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同负责。法律、行政法规规定由国务院有关部门对突发事件的应对工作负责的，从其规定；地方人民政府应当积极配合并提供必要的支持。县级以上人民政府作出应对突发事件的决定、命令，应当报本级人民代表大会常务委员会备案；突发事件应急处置工作结束后，应当向本级人民代表大会常务委员会作出专项工作报告。

1月22日，湖北省人民政府启动突发公共卫生事件II级应急响应，就表明有关政府依法对新型冠状病毒感染肺炎疫情防控的应急状态作出了确认，这为有关部门采取一系列的疫情防控措施提供了合法的依据。

（四）在当下的应急状态中，法律规定各级政府有哪些防治手段？

政府启动公共卫生事件应急响应后，根据《传染病防治法》和《突发事件应对法》的有关规定，政府和医疗机构可以依法采取有关的防治措施。

根据《传染病防治法》第42条规定，有关政府可以视疫情严重程度采取有关措施：1.限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；2.决定停工、停业、停课；3.封闭或者封存被传染病病原体污染的公共饮用水源、食品以及相关物品；4.控制或者扑杀染疫野生动物、家畜家禽；5.封闭可能造成传染病扩散的场所。

第43条还规定，当甲类、乙类传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府报经上一级人民政府决定，可以宣布本行政区域部分或者全部为疫区；国务院可以决定并宣布跨省、自治区、直辖市的疫区。县级以上地方人民政府可以在疫区内采取《传染病防治法》第42条规定的措施，并可以对出入疫区的人员、物资和交通工具实施卫生检疫。省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定。

根据《传染病防治法》第42条规定， 除政府部门外，医疗机构发现甲类传染病时，有权并应当及时采取下列措施:1.对病人、病原携带者，予以隔离治疗，隔离期限根据医学检查结果确定；2.对疑似病人，确诊前在指定场所单独隔离治疗；3.对医疗机构内的病人、病原携带者、疑似病人的密切接触者，在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。医疗机构发现乙类或者丙类传染病病人，应当根据病情采取必要的治疗和控制传播措施。

由于国家卫生健康委员会已公告，宣布将新型冠状病毒感染的肺炎采取甲类传染病的预防、控制措施。因此，《传染病防治法》规定的针对甲类传染病的防治措施一概适用对新型冠状病毒感染肺炎的防治工作。

（五）公民在新型冠状病毒防治战中具有哪些义务和权利？

新型冠状病毒感染肺炎的防治并不只是政府部门和医疗机构的事，我们每一位公民都有参与和配合的义务。

《传染病防治法》第12条规定：在中华人民共和国领域内的一切单位和个人，必须接受疾病预防控制机构、医疗机构有关传染病的调查、检验、采集样本、隔离治疗等预防、控制措施，如实提供有关情况。

根据《传染病防治法》第39条第2款规定，传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人要服从隔离治疗和隔离预防。当事人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安机关协助医疗机构采取强制隔离治疗措施。

《传染病防治法》第16条第2款还规定，传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。

当然，当事人对卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。但是，行政复议和诉讼都不应当停止有关管理措施的执行。

（六）有关疫情和防治的信息公开法律有什么规定？

在新型冠状病毒感染肺炎的防治中，有关疫情和防治的信息公开是极为重要的。

《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》都明文确立了“传染病疫情信息公布制度”，规定国家建立传染病疫情信息公布制度。在平常，国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。当传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确。

有关法律还规定，地方各级人民政府未按规定履行报告职责，或者隐瞒、谎报、缓报传染病疫情的，对负有责任的主管人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（七)新型冠状病毒感染肺炎的防治战为现行法律和理论提出了哪些新课题？

法律不是“圣人”制定的，任何立法都将在实践中得到完善。这次新型冠状病毒感染肺炎的防治战，使我们现行应急法律和理论得到了一次检验。事实证明，我国现行的应急法律和体制总体上是有效的，但也暴露出一些问题，值得我们得正视和研究：

一是，现行法律对传染病的分类与措施的对应关系设置得不科学。《传染病防治法》把传染病分为甲类、乙类和丙类，并对应地设置了防治措施，特别是规定针对甲类传染病的措施并不适用乙类和丙类。这就出现了这次国家卫生健康委员会一方面将新型冠状病毒感染肺炎定级为乙类传染病，另一方面又宣布对它采取甲类传染病的预防、控制措施。这一不得已的“变通”，正是为了临时弥补立法上的“缺陷”。建议修改《传染病防治法》，修正传染病分类与措施之间的对应关系，扩大某些预防、控制措施的普适性。

二是，现行法律对政府部门如何确认和宣布应急状态的程序和形式规定得不够明确。虽然《突发事件应对法》对县级以上政府如何应对突发事件作了分工，但在关键时刻应当通过什么程序并以什么形式（如《决定》、《通告》或其他形式）对社会宣布未作规定，这致使在政府不断发布的各种文件中，人们很难判断哪个文件属于对进入某种应急状态的宣布。

三是，现行法律对政府部门如何及时准确公布疫情信息规定不够具体。虽然《传染病防治法》和《突发公共卫生事件应急条例》都规定了国家建立传染病疫情信息公布制度，并特别规定当传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息，但对于落实这项工作的标准和程序未作具体规定：1.几例以上才算是“传染病暴发、流行”？2.确定“传染病暴发、流行”后，必须在几天内公布疫情？3. 公布疫情的频律如何把握,一天公布一次还是每周公布一次？4.在什么载体上公布，政府公报、政府报纸还是官方网站？由于上述问题不够明确，就可能为地方政府瞒报、延报提供了空间。

四是，配套立法需要修改。已有专家建议，应当全面禁止食用野生动物。我国虽然已有《野生动物保护法》《陆生野生动物保护实施条例》等法律法规，但它们在禁止和限制食用野生动物方面，没有直接规定，存在明显不足。通过相关法律的修改完善，及时弥补上述空隙，已显得越来越必要。

关于抗疫强制措施法律问题的几点看法 

文丨胡建淼

新型冠状病毒感染肺炎防治战已成为一场“全民战争”，我们需要采取各种措施来应对。但是，这些应对措施是否属于法律意义上的强制措施，属于什么法律属性，是否适用《行政强制法》和《行政诉讼法》等问题，在司法界、法学界引起了关注。为此，作者谈一些自己的看法。

一、并非所有应对措施都属于法律意义上的强制措施

为了打赢这场新型冠状病毒感染肺炎防治战，国家和社会已采取了各种措施来应对。但并不是所有应对措施都属于法律意义上的强制措施。

从管理视角上看，中央成立专门领导小组、调整假期、征收征用所需物资和工具、限制人流物流、强制检查隔离治疗等等，都属于强制性的应对措施。但是，法律意义上的强制措施（或称行政强制措施），仅指行政机关和依法得到授权的组织，为预防或制止各种危害，保障社会秩序，依法对公民、法人或者其他组织的人身自由或财物实施暂时性限制或控制的行为。它是行政行为的一种类型。

二、下列行为不属于行政强制措施

一是，抗疫中抽象管理措施。如中央成立专门领导小组，调整假期等。

二是，抗疫中的行政处罚。当事人在抗疫中违反有关管理规定，行政机关依法给予行政处罚的，如防疫处罚和治安处罚等，依然属于行政处罚行为，适用有关处罚法。

三是，抗疫中的行政许可。抗疫中有关行政机关对某些行为进行许可或对许可进行变更或撤回，依然属于行政许可行为，适用《行政许可法》。

四是，抗疫中的征收征用。在抗疫的应急状态下，对物资、房屋、工具等征收征用时有发生，但无论在哪种状态下，征收征用都属于独立的行政行为，不得归于强制措施范畴之中。

五是，抗疫中的强制执行。对生效决定进行执行的，属于行政强制执行，也不属于行政强制措施。

三、抗疫强制措施对《行政强制法》的有限适用

严格地说，对于抗疫强制措施还需区分两种措施：一是抗疫强制措施；二是抗疫中的强制措施。前者是直接为抗疫服务的，如对病人的强制隔离和治疗。后者是间接为抗疫服务的，如车辆限行。

要解决《行政强制法》的适用问题，事先需要对它作个定性。

一是，《行政强制法》是常态法，而不是应急法。它们的适用关系是：应急法有特别规定的，首先适用应急法；应急法没有特别规定的，就适用常态法。

二是，《行政强制法》是综合法，而不是专业法。它们的适用关系是：专业法有特别规定的，首先适用专业法；专业法没有特别规定的，就适用综合法。

《行政强制法》第3条第2款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”

为此，我的理解是：1.“抗疫强制措施”。它不适用《行政强制法》，而适用《传染病防治法》、《突发事件应对法》以及其他有关法律和行政法规；2. 抗疫中的强制措施。《传染病防治法》、《突发事件应对法》等法律和行政法规有特别规定的，适用特别规定，无特别规定的，依然可以适用《行政强制法》。

以上两项规则，适用强制主体、强制手段和强制程序。

四、抗疫强制措施适用行政复议和行政诉讼

至于公民、法人或者其他组织对抗疫强制措施不服的，是否可以申请行政复议或提起行政诉讼？我的回答是肯定的。依据除了《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定，还有《传染病防治法》第12条第2款。该款规定：“卫生行政部门以及其他有关部门、疾病预防控制机构和医疗机构因违法实施行政管理或者预防、控制措施，侵犯单位和个人合法权益的，有关单位和个人可以依法申请行政复议或者提起诉讼。”

但是，我们也意识到，在新型冠状病毒感染肺炎防治战的应急状态下，当事人申请行政复议或提起行政诉讼，依然适用常态情形下的行政复议程序或行政诉讼程序，是不太适宜的。这有待于制定《应急强制法》来统筹解决当下法律制度上的不足。

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