《法学杂志》2020年第2期目录与内容提要

《法学杂志》2020年第2期目录

与内容提要

【特 稿】1. 陈光中 唐露露 | 我国死刑复核程序之完善刍议【担保法专题】

2. 李世刚 | 独立担保中国规则的风险控制机制研究——以“独立保函司法解释”为研究对象

3. 耿 林 | 论银行账户担保的控制公示方法

4. 纪海龙 | 世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法　

【民法典编纂专题】5. 王歌雅 | 《民法典·继承编》的人文观照与制度保障6. 樊丽君 | 论民法典法定离婚理由的设计及残疾人权益保护　【各科专论】7. 于 飞 | 从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善
8. 岳树梅 | 日本民用核能法律制度创新对中国的启示9. 潘红艳 | 《保险法》中投保人如实告知义务条文的结构性解读及完善10. 刘晶明 | 私募股权投资基金退出机制法律完善研究——以防范系统性金融风险为视角【司法实践与改革】11. 郭志远 | 司法体制综合配套改革：回顾、反思与完善12. 陈星宇 | 构建智能环路监管机制——基于数字金融监管的新挑战【青年法苑】13. 李忠操 | 国际商事诉讼中区块链技术证据的运用及中国因应14. 阴 越 | 论股权众筹差异化信息披露义务

【特 稿】

1.我国死刑复核程序之完善刍议

作者：陈光中；唐露露（中国政法大学）

内容提要：死刑复核程序是为了保障死刑案件质量而设置的特别审判程序，具有鲜明的中国特色。为最大化发挥死刑复核程序的公正司法、防错纠错、保障人权的功能，贯彻落实“保留死刑，严格控制和慎用死刑”的死刑政策，死刑复核程序应当着力加以完善：第一，厘定死刑复核程序的审判性质，选择在现有框架内实现死刑复核程序诉讼化改革的路径，而不必进行三审制转变；第二，加快将法律援助辩护全覆盖至死刑复核程序，充分保障死刑被告人的辩护权；第三，坚持死刑案件在基本事实的证明上达到“唯一性”结论；第四，扩大最高人民法院对死刑复核案件的改判范围，实现公正与效率价值的合理平衡。

关键词：死刑复核程序；改革模式；法律援助辩护；唯一性；改判范围

【担保法专题】

2.独立担保中国规则的风险控制机制研究——以“独立保函司法解释”为研究对象

作者：李世刚（复旦大学法学院）

内容提要：独立保函司法解释的出台，正式承认了独立担保在中国国内市场上的有效性，并确立了独立担保的中国规则。独立担保的核心功能是替代押金与保证，就其利益与风险分配机制而言，其风险虽集中于基础交易中的主债务人身上，但仍属于正常的市场风险。独立担保具有微弱从属性和高度独立性，在中国法律体系中应是一种与“保证”并列的“人的担保”。依据该司法解释，独立担保的认定采二元标准，其实质构成要件有二：担保人不得主张基础交易项下的抗辩；担保人支付一定金额的义务不得与基础交易中的主债务联动。独立担保人止付的主要抗辩事由是受益人索付有“明显的欺诈或滥用”，即受益人知道或应当知道索付会造成他人损害。

关键词：独立担保；索付抗辩；欺诈；权利滥用

3.论银行账户担保的控制公示方法

作者：耿林（清华大学法学院）

内容提要：物权公示是物权状况的外部表现。作为法律制度的产物，它既可能是基于自然状况设立，也可基于某种人为手段设立。占有与登记是两种基本方法。虽然占有本质上也是一种控制，但是作为独立公示方式的控制是对无形财产所进行的管理与支配。它以控制人的社会公共信任基础为前提，是介于登记与占有之间的一种自然公示方法。一方面其不像占有那样能对权利客体本身进行有形支配，另一方面其又不像登记制度那样离权利本身那么远，而是能够对权利本身做实事上的管理。控制公示方式也可扩展适用于占有动产的人对其动产支配的某种程度的转移。建议我国未来也建立独立于占有的控制公示方法。

关键词：物权公示；控制公示方法；银行账户担保；权利质押；应收账款质押

4.世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法

作者：纪海龙（华东师范大学法学院）

内容提要：世界银行营商环境调查中的“获得信贷——合法权利保护力度指数”，用于考察一国动产担保交易法是否有利于企业融资。本指标中国连续六年只得4分(满分12分)。世行鼓励的动产担保法代表着该领域的国际趋势。对照世行“获得信贷便利度”指标，中国在动产担保交易领域的法律状况存在很大的改进空间。中国动产担保交易法应顺应国际趋势，进行一系列的改革措施。在此领域，民法典草案虽然向功能主义迈进了一步，但还不充分，未来需要通过立法以及法律解释对此进一步完善。现行法下担保权益延伸的规则存在较大缺陷，应扩大担保标的物上代位的范围，完善担保物被转卖、被混合、附合和加工场合的担保权益延伸规则。中国应将动产担保登记机构统一化，并应准许动产担保权益的私人执行以及放开流担保。

关键词：营商环境；动产抵押；让与担保；债权质押；流担保

【民法典编纂专题】

5.《民法典・继承编》的人文观照与制度保障

作者：王歌雅（黑龙江大学法学院）

内容提要：我国《民法典•继承编》编纂几易其稿，民众对其抱有较大寄望与期盼。寄望其展现人文观照情愫，尊重生存价值、维护自主能力、推进实质平等；期盼其完善制度保障体系，彰显继承意愿、提供救济机制、维护继承秩序。人文观照路径，在于完善继承制度与规范配置，回应社会分层现实，彰显继承宗旨，协调继承利益；制度保障路径，在于融贯形式平等与实质平等，解决继承纠纷，回应社会需要。

关键词：《民法典•继承编》；人文观照；制度保障

6.论民法典法定离婚理由的设计及残疾人权益保护

作者：樊丽君（北京化工大学文法学院）

内容提要：正在制定的我国《民法典•婚姻家庭编》(草案)第856条是整个离婚制度的核心。其立法主张和立法技术彰显了整个离婚制度的价值追求和逻辑体系。但是，从整个制度设计上看，其也存在利益失衡和逻辑失范之处。其概括条款“其他导致夫妻感情破裂的情形”缺乏对“重大”和“有责配偶请求权”的限制，整个离婚理由缺乏“苛刻条款”等平衡弱势配偶权益的制度设计。上述缺陷对残疾人离婚权益保护具有负面影响，借助对残疾人离婚案件实证分析所得出的数据，参考世界最新立法例和国际社会最新相关成果，增设“重大情形”“残疾人配偶提出离婚需设限制性条件”“苛刻条款”以及限缩“第830条重大疾病范围”等立法建议，将对《民法典•婚姻家庭编》(草案)离婚制度构建中残疾人婚姻权益保障有所裨益。

关键词：离婚理由；离婚理由概括条款限制；残疾人配偶离婚请求权；苛刻条款

【各科专论】

7.从农村土地承包法到民法典物权编：“三权分置”法律表达的完善

作者：于飞（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：“三权分置”在农村土地承包法上获得了法律表达，但在纳入民法典物权编时，仍需进一步完善。土地经营权是设立在土地承包经营权之上的新型次级用益物权，以权利用益物权作为法理支撑，与土地承包经营权之间没有物权排他性上的冲突。作为物权的土地经营权，转让和设立担保时不需承包方同意。以土地经营权为客体的担保方式是不动产抵押。

关键词：三权分置；土地承包经营权；土地经营权

8.日本民用核能法律制度创新对中国的启示

作者：岳树梅（西南政法大学国际法学院）

内容提要：日本于1955年正式公布《原子能基本法》后，经历了两大发展阶段，形成了较为系统的民用核能法律体系，却以福岛核事故为转折点暴露了诸多问题。此后日本根据多重防护理论进行构建，以新建立的原子能规制委员会为核心，依托民用核能损害赔偿为主的民事诉讼与“定期检查许可证交付”为主的行政诉讼的司法实践，辅之以《电气事业会计准则》为基础的民用核能特别会计准则制度，建立起了一套以理论建构、制度架构、司法实践为主，财务会计制度等为辅的日本特色民用核能法律制度体系。鉴于我国推进“一带一路”进程中民用核能合作高速发展以及《核安全法》问世，民用核能法律制度亟需受到高度重视。日本民用核能法律制度发展的新理论、新框架及创新内容，为中国民用核能发展提供了在决策机制、透明度设计等方面多层次、宽领域的启示。

关键词：司法控制；福岛核事故；民用核能法律制度；启示

9.《保险法》中投保人如实告知义务条文的结构性解读及完善

作者：潘红艳（吉林大学法学院）

内容提要：结构主义法学视角下，我国《保险法》第16条具有双重结构，对双重结构进行“法律后果”等多层次设问及解析，可以获取投保人如实告知义务条款的立法以及法律适用层面的完善路径。第4款和第5款应当增加保险人行使合同解除权的适用前提；保险人在投保人履行告知义务之前与之订立保险合同的，保险人丧失解除权；发现投保人违反告知义务的，保险人有权选择下发拒赔通知书和行使保险合同解除权的顺序。“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”应当替换为“重要事项”；“对保险事故的发生有严重影响”的实质是与保险事故发生具有因果关系。投保人故意违反告知义务的，未告知的事项应当与保险事故的发生存在因果关系，保险人才有权解除保险合同。

关键词：结构主义法学；保险法第16条；保险合同解除；保险经营原理

10.私募股权投资基金退出机制法律完善研究——以防范系统性金融风险为视角

作者：刘晶明（上海大学经济学院）

内容提要：金融科技的高速发展、行业竞争加剧以及私募特性下的监管缺失是私募股权投资基金集聚金融风险的主要原因。我国的私募股权投资基金退出机制原有的体系、机制经过多次改进，效率、能级的提升已基本走到尽头。为了提升我国私募股权投资基金退出机制的国际竞争力，防止类似集资诈骗犯罪的涌现，防范可能出现的系统性金融风险，维护社会稳定、国家稳定，维护中国特色社会主义发展建设，需要对我国证券市场进行全面系统的金融改革。应制定《私募股权投资基金投资法》规范退出机制、完善证券市场各板块的法律定位与转板责任追究法律机制，完善对集资诈骗等不法金融行为的法律规制。

关键词：私募股权投资基金；退出机制；金融风险；证券市场

【司法实践与改革】

11.司法体制综合配套改革：回顾、反思与完善

作者：郭志远（安徽大学法学院）

内容提要：党的十九大报告提出深化司法体制综合配套改革。本轮司法体制改革在司法管理体制、司法权运行机制、人权司法保障机制以及司法便民利民方面已取得一定成效。应从构建司法人员选任制度、实现司法权力优化配置、发展多元化纠纷解决机制以及建立科学的司法改革评价体系等方面完善司法体制配套措施。

关键词：司法改革；综合配套改革；司法权运行；司法权威

12.构建智能环路监管机制——基于数字金融监管的新挑战

作者：陈星宇（中国人民公安大学法学与犯罪学学院）

内容提要：面对金融科技的创新与发展，传统监管机制显现出监管滞后、监管失效等方面的无力和脱节。数字金融监管在风险控制、监管方式、监管模式上面临新挑战，应以科技化监管为核心，借助大数据、人工智能等新型科技手段，实现风险的综合动态监测，推动监管向科技型、统筹型转变。在金融智能监管系统的基础上，构建由事前准入及测试、事中实时动态监测、事后风险处置反馈系统组成的智能环路监管机制。

关键词：数字金融；监管科技；统筹监管；智能环路监管

【青年法苑】

13.国际商事诉讼中区块链技术证据的运用及中国因应

作者：李忠操（大连海事大学法学院）

内容提要：依托于区块链技术的数字货币为国际商事交往带来了前所未有的变革，已经应用于国际商事诸多领域。但与此同时，数字货币的运用导致国际商事诉讼产生新的困局，即传统证据形式于此类诉讼中作用有限。有鉴于此，区块链技术证据开始逐步进入国际商事诉讼视野。区块链技术证据运用的必要性在于其不仅能够应对数字货币类诉讼的特性，而且能够对传统证据形成有益补充，这正契应了国际商事诉讼的发展需要。区块链技术证据运用的可行性在于，其满足了国际商事诉讼对于证据资格的标准，即满足了真实性、关联性与合法性等标准。区块链技术证据的运用在域外已有诸多实证，但在我国尚处于起步阶段。我国应尽快出台关于区块链技术证据的法律规范，增设“区块链法庭”，以此推进区块链技术证据在国际商事诉讼中的进一步应用。

关键词：国际商事诉讼；数字货币；区块链技术证据

14.论股权众筹差异化信息披露义务

作者：阴越（上海大学法学院）

内容提要：信息披露权利义务如何分配，信息披露出现瑕疵的责任如何承担，需要结合学理和实践的互动进行研究。在股权众筹信息披露不足的现实背景下，围绕投资者利益保护的核心，厘清股权众筹不同参与者法律主体之间的法律关系，完善基于责任承担的信息披露权利义务分配，通过推定平台过错，督促平台履行勤勉责任，减轻投资者举证责任。通过设定平台与融资方不真正连带责任保证，优化平台和投资者之间信义义务联动，促使信息披露从形式规范迈向实质有效。

关键词：股权众筹；信息披露；民事责任；信义义务