《海峡法学》2020年第3期要目

涉台法律问题研究

1.中国台湾地区通信记录留存与调取制度及借鉴

吴常青 李晨蕾

2.两岸规制套取科研经费行为的比较研究：刑法教义与制度变革

刘博涵

3.权利处分视野下认罪认罚被告人反悔问题初探——以台湾地区认罪协商相关制度为镜鉴

姚舟

实体法研究

4.关于海关“三权衔接”机制的思考 

秦前红  张鹏

5.逆全球化背景下美式“小多边主义”的端倪和成型——理解《中美经贸协议》（第一阶段）的变局背景

沈伟  徐驰

6.论马克思主义知识产权观

熊建军

7.中国的准宪法解释机制：原理与实践 

尹好鹏  林自立

8. 现行法规范下的农村土地承包经营权继承问题分析

刘诚

9. 论“一带一路”闽商国际仲裁院的构建

刘冰

10. 困境与出路：大数据“杀熟”的法律规制

冯莉  陈明添

程序法研究

11.认罪认罚案件上诉问题的对策研究 

蔡福华  范志鸿

12. 论科学证据的可采性和可靠性——以科学的特性为视角 

杜鸣晓  李小恺

13. 监察程序与刑事诉讼衔接重要问题研究

马康

14.民商事纠纷中立评估机制研究——多元化纠纷解决机制的新路径

赵洋

内容摘要

1.中国台湾地区通信记录留存与调取制度及借鉴

作者：吴常青，天津商业大学法学院教授、法学博士；李晨蕾   天津铁路运输检察院检察官

摘要：因通信记录属秘密通讯自由保障的范围，我国台湾地区通过立法对侦查机关调取通信记录予以规范，以平衡查证犯罪案件的需要与秘密通讯自由的保障。虽然，台湾地区“通讯保障及监察法”及相关规范明确了调取通信记录的实体与程序要件、规定了留存通信记录的类型和期限，但亦存在诸多问题。在大陆地区，通信记录属通信秘密的范畴，留存与调取通信记录涉及通信秘密的干预。针对目前大陆在通信记录留存与调取制度方面存在的问题，台湾地区规制的经验值得借鉴。

关键词：台湾地区 通信记录 侦查机关 留存 调取   

2.两岸规制套取科研经费行为的比较研究：刑法教义与制度变革

作者：刘博涵，厦门大学法学院2018级经济法学专业博士研究生

摘 要：大陆司法机关以贪污罪规制套取科研经费的行为，而我国台湾地区历经了利用职务上机会诈取财物罪从适用到撤销的转变。贪污罪的行为对象以公共财物为限，而利用职务上机会诈取财物罪的行为对象可及于一切公私财物，概因两罪保护的法益不尽相同。两罪的行为主体分别是国家工作人员与公务员，但均以“从事公务”作为认定实质，其本质属性是行使公权力。从事科研活动与行使公权力无关，科研人员不是该两罪的适格主体。面对科研经费制度与科研自由的冲突，刑法应当保持谦抑，并融于刑法规范的适用。冲突的破解之道在于协调科研经费制度刚性与支取弹性之间的紧张关系，对此两岸均表现出简政放权、赋予科研人员更大自主权的改革趋势。

关键词：科研经费 贪污罪 利用职务上机会诈取财物罪 科研自由

3.权利处分视野下认罪认罚被告人反悔问题初探——以台湾地区认罪协商相关制度为镜鉴

作者：姚舟，福建省莆田市人民检察院第一检察部主任

摘 要：协商性司法模式下认罪认罚制度的广泛适用是本轮司法改革的核心内容之一，而实务中却经常遭遇认罪认罚被告人以各种理由反悔、撤回具结的情形。如何尽可能化解反悔意愿、降低反悔几率，评判因反悔产生的各种程序、实体效应是实务界和理论界共同聚焦的一个难题。应以权利处分理论为基点，结合对我国台湾地区认罪协商相关法务实况的思考和借鉴，在确保认罪认罚被告人上诉权不被剥夺、限制的基础上，以提高“自愿性”和“明智性”之多重手段合理应对该上诉问题，方能给出既符合认罪认罚从宽之设置本意又符合我国大陆地区实际情况的制度回应。

关键词：认罪认罚 反悔 上诉 权利处分  

4.关于海关“三权衔接”机制的思考

作者：秦前红，武汉大学法学院教授、博士生导师；张鹏，武汉大学法学院2012级宪法学与行政法学专业博士研究生、广州白云机场海关缉私分局副局长

摘 要：海关是我国的进出关境监督管理机关，为维护国家的主权和利益，《海关法》赋予了其广泛而重要的监管、查缉权力。为规范海关权力的有效运行，在海关监管权、行政处罚权和刑事司法权之间建立有效衔接，是推进海关治理现代化的必由之路。海关“三权衔接”问题，涉及的层面和部门较多，为有效规范权力运行，需要从法律制度、治理结构、衔接程序、自由裁量权、外部监督等方面入手，不断完善。

关键词：海关 三权 衔接 思考

5.逆全球化背景下美式“小多边主义”的端倪和成型——理解《中美经贸协议》（第一阶段）的变局背景

作者：沈伟    上海交通大学凯原法学院特聘教授、博士生导师    徐驰     山东大学法学院2018级国际法学硕士研究生

摘 要：世界正面临“百年未有之大变局”。在逆全球化背景下，美国特朗普政府近年来先后退出多个国际条约和国际组织，通过签订一系列贸易协定，掀起了美式“小多边主义”的浪潮。美国陆续与重要的WTO成员国展开各项贸易谈判，达成更有利于本国利益的贸易协定，推进美式“小多边主义”，对WTO多边主义造成了冲击，加速了以WTO为核心的全球贸易体系的改造进程。中国作为WTO的坚定支持者，应当积极应对美式“小多边主义”带来的机遇和挑战。

关键词：逆全球化 美式小多边主义 WTO 多边主义 国际贸易规则 中美经贸协定（第一阶段）

6.论马克思主义知识产权观

作者：熊建军    福建工程学院法学院教授、法学博士

摘 要：法律并未对知识产权作出界定。我国学界对知识产权的认识及界定也多种多样，莫衷一是。这些界定基本未具体、深入地结合马克思主义基本原理进行。作为社会主义国家，我国应依据马克思主义基本原理理解和解释知识产权及知识产权制度。虽然马克思、恩格斯生前并未论及知识产权，但这并不妨碍我们运用马克思主义基本原理理解和解释知识产权及知识产权制度。

关键词：马克思主义 知识产权 中国特色社会主义

7.中国的准宪法解释机制：原理与实践

作者：尹好鹏    北方工业大学文法学院副教授、法学博士    林自立    北方工业大学文法学院2018级宪法学与行政法学硕士研究生

摘 要：宪法所列举的宪法解释权并不排斥各国家机关在履行宪法义务、推进宪法实施过程中所进行的准宪法解释。准宪法解释在外观上不同于正式宪法解释，但同样具有宪法解释的功能与作用。正式宪法解释与准宪法解释并存的宪法解释格局符合我国的国家权力配置理论。活跃的准宪法解释实践析出并塑造了中国的宪法规范，使宪法真正得以被实施和适用。明晰两种有权宪法解释的存在有助于弥合宪法理论与宪法实践之间的落差。

关键词：宪法解释 正式宪法解释 有权解释 准宪法解释 宪法实施

8.现行法规范下的农村土地承包经营权继承问题分析

作者：刘诚     福建江夏学院法学院副教授

摘 要：“三权分置”制度背景下的农村土地承包经营权的继承问题，在现行法规范适用层面上仍然存在诸多模糊之处，在“后民法典时代”到来之时，有必要在现有的框架内对各类规范进行分析和阐释，在契合民法基础理论和法政策层面价值目标的前提下推导出合适的规则指引。

关键词：农村土地承包经营权 继承 三权分置 土地经营权

9.论“一带一路”闽商国际仲裁院的构建

作者：刘冰    福建江夏学院法学院副教授

摘 要：近年来福建省不断发挥福建自贸区福州片区作为21世纪海上丝绸之路沿线国家和地区交流合作重要平台的功能优势及古城泉州作为“海上丝绸之路”重要起点的地域优势，积极践行“一带一路”倡议，与“一带一路”沿线国家经贸往来日益紧密且成果丰厚，这其中闽籍侨胞、闽商起到了重要的作用，为了便利闽籍侨胞和闽商通过仲裁解决商事争端，更好的保护他们的权益，设立“一带一路”闽商国际仲裁院既有理论可能性也有现实必要性，具体可从仲裁员的选任、仲裁规则的制定、互联网和大数据等现代科技手段的运用以及加强与国内外仲裁机构合作等方面入手构建“一带一路”闽商国际仲裁院。

关键词：“一带一路” 国际仲裁院 国际商事仲裁

10.困境与出路：大数据“杀熟”的法律规制

作者：冯莉    福州大学法学院2018级经济法学硕士研究生    陈明添   福建江夏学院法学院院长、福建省台湾法律研究院院长、教授

摘 要：“万物皆数据”的时代下，电商平台利用大数据收集用户消费习惯、消费偏好等信息对不同消费者进行差异化定价的行为已经严重扰乱了稳定的市场秩序，并引起学界高度关注，现行法律规制大数据“杀熟”存在现实困境，带来的法律问题不容忽视，因此有必要总结法律规制的致思向路，从立法、司法、执法、加强行业自律管理四个方面完善大数据“杀熟”的现有法律规制，以保障各方合法权益。

关键词：大数据 法律规制 大数据“杀熟”

11.认罪认罚案件上诉问题的对策研究

作者：蔡福华    福建省莆田市人民检察院副检察长，二级高级检察官    范志鸿    福建省莆田市人民检察院四级高级检察官

摘 要：被告人自愿认罪认罚后反悔提出上诉，是当前认罪认罚从宽制度在司法实践中存在的一个突出问题，违背认罪认罚从宽制度的初衷。当前，学者对认罪认罚案件上诉问题存在不同的观点，司法实践也存在不同的做法。“以抗诉对抗上诉”脱离我国刑事诉讼制度框架，降低刑事上诉制度功用，无法从根本上解决认罪认罚上诉问题。我国的认罪认罚具结书本质上是在我国刑事诉讼制度框架下，检察机关和被告人在案件事实清楚、证据确实充分的基础上，基于契约精神达成的司法协商结果。基于当前的司法现状和法律规定，针对认罪认罚上诉的不同情形，分别从发回重审、提高审结效率、依法提出抗诉和完善短期自由刑执行制度等方面提出不同的应对策略。

关键词：认罪认罚 具结 上诉 抗诉 两审终审

12.论科学证据的可采性和可靠性——以科学的特性为视角

作者：杜鸣晓   中国民航管理干部学院讲师，证据科学教育部重点实验室（中国政法大学）研究人员，法学博士    李小恺   中国政法大学刑事司法学院讲师，法学博士

摘 要：科学具有可证伪性、可知性和主观性的特点。科学的可证伪性和主观性导致以科学为原理或方法的科学证据并不天然地具有可靠性，因此要求事实裁判者遵循认知逻辑以常识为基础认识科学证据。以常识为判断依据、可接受的科学，是科学证据可采性的前提。正确认知科学证据是事实裁判者按照证据规则审查科学证据可靠性的前提。审查科学证据的证明力则要求事实裁判者遵循法律理性进行判断。

关键词：科学证据 认知偏差 可靠性 常识

13.监察程序与刑事诉讼衔接重要问题研究

作者：马康    中国纪检监察学院干部、法学博士

摘 要：基于《监察法》的监察程序与刑事诉讼存在衔接问题，目前的理论框架难以充分阐释监察程序的独立性。《刑事诉讼法》第19条所规定检察机关自行侦查的罪名应当由监察机关管辖，也可在适宜情形下交由检察机关管辖；监察机关收集的证据材料具有自始的证据资格，无需经过刑事立案环节就可以在刑事诉讼中作为证据使用；涉案款物主要存在违纪违法所得、犯罪所得与违禁品三种形态。

关键词：监察程序 刑事诉讼 互涉罪名 证据能力 涉案财物

14.民商事纠纷中立评估机制研究——多元化纠纷解决机制的新路径

作者：赵洋    江苏省苏州市姑苏区人民法院法官助理

摘 要：民商事纠纷中立评估机制通过引入中立评估员对各方争议问题和纠纷处理进行法律分析或专业评判，引导当事人对诉讼结果作出合理预期，并在此基础上进行调解或引导当事人和解，从而促成纠纷及时解决、矛盾有效化解。作为多元化纠纷解决机制的新路径，民商事纠纷中立评估机制将纠纷解决置于诉讼程序前，实现了诉讼与非诉讼的有效衔接，在推进诉源治理、减少司法诉累、创新社会治理、优化司法资源等方面都大有可为。通过对现行民商事纠纷中立评估机制的实证考察，在具体的构建与完善路径上，应当率先立足于中立评估员资格的选定、强化中立评估程序性规制、实现评诉机制有效衔接、完善中立评估费用保障及健全中立评估工作考核等方面。

关键词：中立评估 民商事纠纷 多元化纠纷解决机制 评诉衔接

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