《河北法学》2021年第1期目录及摘要

摘    要

迈向合作治理：通过法律规制

平台经济的制度边界及优化

王裕根

摘 要：通过法律规制平台经济的过程，其实质是在治理平台经济发展带来的负面性问题。借助法律多元主义理论视角分析平台经济发展的制度供给，会发现国家法律与平台规则共同构成平台经济发展的制度约束与保障，同时也是平台治理的重要制度资源。任何一项制度资源的投入会随着制度实施的环境条件以及制度执行者的价值观念变化而产生制度成本与效益的边际效应，这就为国家法律与平台规则的功能范围设定了制度边界，因而需要优化配置制度资源的投入和组合。而国家法律和平台规则的互嵌性，以及国家法律与平台规则在服务于平台经济创新发展的目标耦合性，也就决定了国家法律和平台规则之间存在制度合作的空间。因此在平台经济治理中，通过审慎评估国家法律在平台经济领域的实施效果，有效吸纳平台规则的治理优势，优化政府监管执法资源投入，可以有效形成合作治理的平台经济秩序。

关键词：平台经济；法律规制；制度边界；合作治理；优化路径

论中国民法典婚姻家庭编的立法理念与制度新规

陈 苇，贺海燕

摘 要：《民法典》婚姻家庭编的编纂，根据加强国家对婚姻家庭的保护、倡导重视家庭文明建设、尊重婚姻家庭当事人的意思自治、注重夫妻婚姻家庭地位的平等、注重儿童最大利益原则的贯彻、注意保护婚姻家庭弱者的权益等立法理念，新增或修改补充了24项制度或规则，主要包括：在“一般规定”章中，新增婚姻家庭受国家保护原则，增设婚姻家庭文明建设的倡导性规定，确立最有利于被收养人原则，界定亲属的种类、近亲属和家庭成员的范围；在“结婚”章中，减少禁止结婚和无效婚姻的法定事由，修改补充可撤销婚姻制度，新增重大疾病的如实告知义务、婚姻无效或被撤销无过错方的损害赔偿请求权；在“家庭关系”章中，新增夫妻家事代理权及其限制规则、夫妻共同债务认定规则、婚内析产规则、亲子关系的确认与否认之诉规则；在“离婚”章中，新增离婚冷静期、婚姻关系解除的时间，补充诉讼离婚准予离婚的法定事由、离婚时处理子女抚养问题规则、离婚夫妻共同财产分割原则，修改离婚经济补偿、离婚经济帮助的适用条件，增加离婚损害赔偿法定事由的兜底条款；在“收养”章中，放宽被收养人的年龄和收养子女的人数限制，修改收养人的条件，增加收养评估规则等。

关键词：民法典婚姻家庭编；立法理念；婚姻家庭制度；新规则；立法理由

美国司法政治变迁的内在逻辑

——从“罗伊案”说开去

江国华，李 鹰

摘 要：美国的司法政治是司法与政治交互作用的产物。随着司法权的扩张，联邦最高法院突破“政治问题不审查”之传统，主动或被动地介入政治争议；随着政党对峙的尖锐，政治力量乐于将棘手的政治争议交由司法裁断；藉此，司法政治演变为常态政治，司法判例成为经久不衰的政治争点。自上个世纪70年代以来，围绕罗伊案半个多世纪的争议，不仅客观地暴露了美国司法政治发展的内在逻辑，而且也充分地展示出司法政治在美国的作用方式和涵摄空间。

关键词：司法政治；罗伊案；选举政治；政党博弈；反堕胎法案

预防性犯罪化立法：路径、功能、弊端与完善

王志祥，张圆国

摘 要：预防性犯罪化立法作为我国近年来刑法立法的重要实践，在预防犯罪方面发挥了极其重要的作用。我国预防性犯罪化立法主要有预备行为犯罪化、持有行为犯罪化、煽动行为犯罪化、抽象危险犯这四种实践方式，具有抵御日益积聚的刑事风险、实现刑罚双面预防目的、贯彻宽严相济刑事政策的重要刑法功能。然而，预防性犯罪化立法又存在着引发刑法工具主义滥觞、冲击谦抑主义刑法精神的弊端。随着风险社会的到来，预防性犯罪化立法还将呈现扩张趋势，探索预防性犯罪化立法的科学有效路径势在必行。就未来的预防性犯罪化立法而言，必须以宪法为引领，以刑法的基本原则为遵循，并采取多轨制的刑法立法模式。

关键词：预防性犯罪化立法；风险社会；罪刑法定原则；比例原则；谦抑主义

民法典离婚损害赔偿制度法律适用的疑难问题

田韶华，史艳春

摘 要：离婚损害赔偿在性质上属离异损害赔偿，与夫妻间侵权责任彼此独立但存在一定的交叉。《民法典》第1091条新增“其他重大过错”的范围应以是否严重违反家庭义务或家庭伦理，以至于威胁到共同生活的可能性作为判断标准。重大过错行为与离婚之间因果关系的认定应采推定原则。离婚赔偿范围仅指因离婚造成的精神损害，而不包括财产损害；离婚精神损害赔偿金数额的确定应将与婚姻家庭有关的特殊因素纳入考量范畴。为避免双重赔偿与过度惩罚，在司法实践中，应注意离婚损害赔偿制度与离婚财产分割之照顾无过错方原则以及夫妻间侵权责任制度的协调适用。

关键词：民法典；离婚损害赔偿责任；重大过错；因果关系；双重赔偿

“受过行政处罚入罪”规定之证成

段阳伟

摘 要：2013年以来我国刑事司法解释有一明显趋势，即将行为人曾经受过行政处罚的事实作为定罪情节，纳入犯罪成立与否的考量之中。对这一现象，我国刑法学界多从刑事犯罪行为与行政违法行为“质”的差异，或者客观主义刑法观的角度出发予以否定。但是，在我国“定性+定量”的刑事立法模式下，刑事犯罪行为与行政违法行为以“量”的差异为主、质的差异为辅，行政违法性“量的累加”可以产生刑事违法性。“受过行政处罚入罪”的规定综合考虑了行为的客观危害程度和行为人的主观可谴责性程度，不仅不违反罪刑法定原则、禁止重复评价原则和责任主义原则等定罪时应坚持的一些基本原则，还有利于弥补劳动教养废除后的制度空白，调整我国“结果本位”的刑法结构，实现行政处罚与刑事处罚的有效衔接。

关键词：受过行政处罚入罪；量的差异；禁止重复评价；严格责任；行刑衔接

美国行政规则的禁止追溯既往及其例外

王红建

摘 要：法不溯及既往作为法的重要原则由来已久，但该原则也存在一些例外。根据美国宪法上正当程序的要求，禁止行政机关在公众不知情的情况下适用溯及既往的规则。从美国的司法实践看，允许行政机关在国会明确授权的情形下制定溯及既往的行政规则。甚至，有时在国会授权不甚明确的情况下也允许行政规则的溯及既往。行政机关制定溯及既往的行政规则不能损害公众的重要权利，且必须符合国会的立法意图。同时，非立法性规则和程序性规则不受溯及既往原则的限制。

关键词：行政规则；禁止溯及既往；非立法性规则；程序性规则；例外

智能化体育产业法律规制问题与策略

李耀磊，张永华

摘 要：智能化体育产业需要进行必要的法律规制，以实现体育产业的有序发展。随着我国人工智能、大数据和互联网等相关技术的快速发展，体育产业呈现出多维度泛在智能化趋向。在智能化体育产业法律规制方面，《体育法》存在明显的缺位，体育行政法规和部门规章也存在规制的不足，而《新一代人工智能发展规划》对智能化体育产业并未予以适当关注。因此，在对智能化体育产业的法律规制策略方面，应选择在《体育法》中进行总则概括规定、分章明确细化规定、在行政法规和部门规章中进行适当体现、由行业协会进行重点监管的法律规制路径。

关键词：智能化；体育产业；多维业态；体育法；行业监管

应然视角下过失共同正犯肯定论之提倡

罗世龙

摘 要：当前过失共同正犯肯定论者与否定论者提出的很多观点值得进一步商榷。事实上，过失共同正犯成立与否的关键问题在于，共同过失是否足以支撑机能行为支配的成立，或者说是否足以促成“将他人之行为等价于自己之行为”的规范评价形成。共同过失的情形下，从本体论视角而言，行为人对某种行为具有共同的认识，并起到强化相互不注意的作用，即行为人之间存在犯意联络的基础事实；从规范论角度而言，价值评价进一步强化了犯意联络这一客观事实，且促使相互归属效果的形成。由此，在应然视角下应肯定过失共同正犯的成立。此外，共同注意义务共同违反说和过失共同正犯说在结论上并没有实质差别，仅存在说理路径的不同。鉴于共同过失的“共动现象”，将其认定为共同犯罪并无不妥。

关键词：过失共同正犯；存在论；规范论；共同注意义务；机能行为支配说

绝对化用语广告过罚失当问题研究

殷 洁，王雨情

摘 要：2015年《广告法》修订后，对于绝对化用语广告处罚是否过罚失当引发争议。由于该类行为扰乱了市场秩序，损害了消费者和竞争者的合法权益，故应当受到法律规制。但是，关于如何确定罚款数额的问题，国家有限干预、经济公法等理论均无法清晰地予以解答。基于行政违法行为过罚相当原则的考量，建议从以下方面修改完善绝对化用语广告惩处制度：适度降低绝对化用语广告的起罚点，并增设“警告”条款；采取“销售额罚款”和“定额罚款”并存的处罚方式；统一广告监管执法中的裁量基准。

关键词：绝对化用语广告；不正当竞争；消费者权益保护；过罚相当原则；行政裁量

流调与追踪中的数据法律保护

余圣琪

摘 要：疫情中流调与追踪的数据保护面临着数据隐私权保护的全新威胁，数据收集、处理合法性原则的挑战以及数据保护制度不完善的规制障碍等困境和挑战。由于传统权利理论的供给不足和缺少共识性的价值衡量尺度以及数据保护的规制方式不完善等原因导致了流调与追踪中的数据保护面临难题。通过确保数据权利保护和数据流动的平衡、完善数据权利保护的法律体系、构筑有效的外部执法机制、构建自主可控的数据保护新路径使得流调与追踪中收集的数据在保护数据权利的前提和基础上，以便数据能够流通和分享，为疫情防控发挥更好的作用。

关键词：流调；追踪；数据；个人信息；数据流动

互联网金融刑法规制扩大化的反思与限缩

全威巍

摘 要：互联网金融在规范与事实维度均存在刑法规制扩大化倾向。究其缘由，传统刑法规制模式存在秩序法益宽泛化、刑法规范抽象化、刑事治理优先化的弊端。该模式不仅会造成刑法自身机能的紊乱，而且无益于互联网金融的健康发展。当前，在“大力发展民营经济”和“鼓励金融创新”的时代背景下，应合理限缩刑法介入互联网金融的范围，并以金融秩序与自由并重扩充秩序法益内容，以监管科技与刑事规制联动彰显刑法独立品格，以非刑措施与刑事手段并用构建多元制裁体系，进而实现互联网金融刑法规制模式的优化转型。

关键词：互联网金融；刑法规制；扩大化；司法限缩；优化转型

认罪认罚案件量刑建议“分类精准”模式之提倡

李 勇

摘 要：量刑建议权是公诉权的应有之义，对于认罪认罚案件而言，检察机关提出精准量刑建议是量刑协商的根本要求，不仅不会侵犯审判权而且有利于审判权更加合理地行使，为实现审判中心主义创造条件，具有正当性基础。精准量刑建议包括确定量刑建议和“最小化幅度”量刑建议，按照认罪认罚案件的不同类型，遵循比例原则和诉讼经济原则之间的制约与被制约关系，并根据量刑建议精准化程度与程序简化力度之间成正比、与案件重大程度成反比的关系，构建出“分类精准”模式，分为速裁程序及有期徒刑三年以下简易程序案件的确定量刑建议、有期徒刑三年以上五年以下简易程序案件的确定量刑建议为主“最小化幅度”量刑建议为辅等五种类型。检察机关分类测算精准量刑建议时，在量刑基准上应坚持责任优先主义，根据行为的不法与罪责确定责任刑，并采取“点的理论”确定起点刑和基准刑，把认罪认罚作为独立的预防刑情节予以考量。通过建立与“分类精准”相适应的量刑指南、量刑协商、量刑建议说理、量刑调整等机制，提高量刑建议精准化水准。

关键词：认罪认罚；量刑建议；分类精准；比例原则；诉讼经济

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