《科技与法律》2021年第1期要目
《科技与法律》2021年第1期要目
1.大数据领域反垄断规制的理论证成与制度构建叶明、李鑫（1）2.智能互联网的法律风险及其立法应对邢鸿飞、吕汉东（10）3.人工智能时代算法黑箱的法治化治理吴椒军、郭婉儿（19）4.专利标准化过程的利益冲突与平衡贾明顺（29）5.我国职务发明制度的异化及匡正——基于马克思异化劳动理论的考察李晓庆、何敏（37）6.国际视野下职务发明权属制度的经验与启示曾莉、付雪旻（44）7.论专利间接侵权规则的移植——以权利限制为视角林威（53）8.我国企业专利参军的权属分类和风险防范张冬、李诗妍（63）9.商业秘密反向工程的功能、关系与路径探析费艳颖、周文康（71）10.网络时代的知识产权保护与信息资源共享郑悦迪（79）
11.《民法典》知识产权法律规范研究韩宁（87）12.科技法律责任的特性与制度优化马治国、赵世桥（96）13.垄断法下的相关数据市场研究曹阳（111）14.专家辅助人的比较考察与制度重塑——以科技类证据在诉讼中的运用为视角张红生（127）15.新冠疫情视角下生物技术风险化解与法律规制葛倩倩、王金金（140）
1.大数据领域反垄断规制的理论证成与制度构建
作者：叶明、李鑫（西南政法大学经济法学院）
内容提要：随着大数据拓展领域加深，数据带来的市场优势价值凸显出来，企业利用大数据实施垄断行为的可能性也随之增加。在国外，对于大数据领域是否需要反垄断干预的问题仍存在不小的争议。而现实中，企业对大数据的不当利用催生出大数据的反竞争效果，创新需要的呼应与反垄断法规制特点的适配性反映出大数据领域反垄断规制正当性，数据驱动型并购、算法共谋、滥用数据市场支配地位行为的危害，体现出大数据领域反垄断规制的必要性。对此，建议从理念与路径两个层面审视，采取包容审慎态度，坚持鼓励创新、适度干预，对传统反垄断法进行保留与创新，在严厉规制与创新激励之间寻求平衡。
关键词：大数据；反垄断；规制；理论证成；制度选择
2.智能互联网的法律风险及其立法应对
作者：邢鸿飞、吕汉东（河海大学法学院）
内容提要：智能互联网技术的快速发展和应用带来了诸多变革，虚拟社会、人机互动、算法规则使得现行法律制度面临一系列风险和挑战：法律价值上，传统法律正义观难以衡量一些抉择；法律关系上，既有的法律规范无法涵盖和调整一些新权益；法律适用上，司法制度遭遇障碍，等等。出现这些挑战的症结在于现行法律的过度滞后，除了法律天然的滞后性，保守的立法原则和繁复的立法程序也是重要影响因素。因此，有必要确立立法的适度超前原则，探索网络技术标准法律化，促进网络立法智能化，制定网络“基本法”，建立适合智能互联网时代的网络法律体系。
关键词：智能互联网；法律风险；滞后性；网络立法；适度超前性；未来法治
3.人工智能时代算法黑箱的法治化治理
作者：吴椒军、郭婉儿（合肥工业大学文法学院）
内容提要：算法作为人类利用机器抓取，处理并输出数据的手段，其所得结果受到编写者主观偏差，技术偏差等多种影响。因算法编写的高度专业性，用户无法知悉有关于自身信息数据被抓取，处理以及应用的细节，这样的不透明性显然对用户的权益与社会秩序造成影响，对我国的法律机制也带来极大挑战。针对算法的运行模式，剖析算法黑箱带来的个人信息数据侵权、算法偏见及司法救济三重危机。通过对欧盟《通用数据保护条例》与欧洲《人工智能伦理与数据保护宣言》对算法黑箱的治理条款，针对上述三重危机从技术角度、法律角度与伦理角度对算法黑箱进行法治化管理，以实现算法黑箱法治化治理层面的合法性与最佳性耦合。
关键词：算法黑箱；算法偏见；个人信息；人工智能；技术伦理
4.专利标准化过程的利益冲突与平衡
作者：贾明顺（北京航空航天大学法学院）
内容提要：随着现代科技的快速发展，标准与专利呈现加速融合态势。由于法律属性不同，在现实中产生并加剧了紧张的利益冲突关系。当前这一领域存在着对标准必要专利限定不清，标准化组织的知识产权政策模糊和缺乏执行力度以及对冲突的协调过度依赖司法等问题。应当从加强标准必要专利认定、提升标准化组织知识产权政策执行力和探索专利标准化纠纷ADR机制等方面着手，不断完善专利标准化过程利益冲突的平衡机制，使其更好地发挥对产业发展和创新的促进作用。
关键词：专利标准化；标准必要专利；FRAND原则；利益冲突；平衡
5.我国职务发明制度的异化及匡正
——基于马克思异化劳动理论的考察
作者：李晓庆、何敏（华东政法大学知识产权学院、河南理工大学文法学院，华东政法大学知识产权学院）
内容提要：制度异化是指因制度缺陷或其他制度外的因素而导致人所建构的行为规范成为束缚与支配人的工具。从马克思异化劳动理论的视角来看，我国的职务发明制度在实践运行中表现出明显的异化特征，导致这种异化的内在原因是职务发明制度的缺陷，外在原因是企业的机会主义行为。职务发明制度的异化客观上使得该制度沦为企业奴役发明人，谋取利益最大化的制度工具，严重偏离了职务发明激励创新的制度目标。因此，为回归职务发明制度的立法初衷，应该对异化的职务发明制度进行匡正，确立以人为本的制度理念，构建互为制衡的产权配置模式并完善我国的职务发明奖酬制度。
关键词：异化劳动；职务发明；机会主义行为；以人为本
6.国际视野下职务发明权属制度的经验与启示
作者：曾莉、付雪旻（重庆理工大学重庆知识产权学院）
内容提要：健全的职务发明权属制度对平衡雇主与雇员之间的利益、助推科技成果转化及知识产权强国建设具有重要意义，而现阶段，《专利法》第6条关于利用物质技术条件完成的发明权属分配并不完善。探索并比较美法德职务发明权属变迁，借鉴其优秀经验，创新性的从形式逻辑学视角解读物质技术条件的内涵和外延，提出将物质技术条件分为特殊性和普通性两类，规定对于利用雇主特殊性物质技术条件完成的发明，专利权归雇主享有，雇员获得奖酬；对于利用雇主普通性物质技术条件完成的发明，雇员享有专利权；如提供的普通资源对发明起到重要作用，雇主可获得相应的补偿费或享有优先受让权。这为完善我国《专利法》规定提供了解决之道。
关键词：职务发明；权利归属；物质技术条件；普通性；特殊性
7.论专利间接侵权规则的移植
——以权利限制为视角
作者：林威（清华大学法学院）
内容提要：我国对于是否应当移植专利间接侵权制度一直存在争议，目前主流意见是认为这一制度并不必要。从历史起源来看，专利间接侵权完全是利益平衡的产物，其一方面明确将专利权的保护范围扩张到专用品上；另一方面将那些非专用品型的专利侵权责任限制于积极引诱的情形。传统大陆法系国家由于其历史传统，无法针对专利间接侵权行为提供充分的救济，因而，其基于专利权保护的角度另行建立了专利间接侵权制度。而我国存在自身的特殊性，当前的共同侵权理论可以规制相应的专利间接侵权行为，无需照搬他国之经验。实际上，问题在于这一共同侵权理论造成了非专用品型侵权情形下的侵权责任的泛化以及司法实践＂分裂＂的做法。因此，我们应当基于权利限制的视角移植具体的间接侵权规则，并在《专利法》中明确规定相应的条款。
关键词：间接侵权；专利；共同侵权；专用品；权利限制
8.我国企业专利参军的权属分类和风险防范
作者：张冬、李诗妍（集美大学法学院，哈尔滨工程大学知识产权法研究所）
内容提要：国家军民融合战略对民参军提出了激发企业参军积极性的新要求，企业专利参军后产生的利益变动表明参军转化后的新专利不可简单套用原来的国防专利模式。基于我国民参军中企业专利转变的性质和其引发的权属争议，应当及时防范企业参军热情减退的风险，可以考虑建立合理的专利补偿制度、充分保障企业参军过程中获得报酬的权利，健全企业在参军过程中的利益保障制度，以期提升民参军对国防建设的贡献度和影响力。
关键词：民参军；专利分类；权属风险；防范保障；国防建设
9.商业秘密反向工程的功能、关系与路径探析
作者：费艳颖、周文康（大连理工大学人文与社会科学学部，大连理工大学马克思主义学院）
内容提要：从各国立法与判例经验出发，中国通过司法解释明确肯定了商业秘密反向工程的合法性，但是立法或法释供给不足加剧了反向工程实施人行为的不确定性。由于在商业秘密侵权诉讼的司法实践中，反向工程与秘密性的关系最为密切，始终与商业秘密保护保持着一定的敏感关系。因此，必须在反向工程语境下规范分析秘密性的法律定位，厘定反向工程语境下秘密性的判断标准，调适商业秘密被反向后的属性争议，最终梳理并探析实施商业秘密反向工程的现实路径，以期保持商业秘密与公共领域平衡的动态性和连续性。
关键词：商业秘密；反向工程；合理性；反向工程禁止条款
作者：郑悦迪（中国社会科学院大学法学系）
内容提要：信息数字化技术的迅猛发展使知识产权的客体和权能不断扩张，不仅可能导致将原本应属于公有领域的信息为个人垄断，损害正常的市场竞争和社会整体福利；而且由于网络环境下知识产权侵权认定的复杂性和不确定性增加，不利于以信息形式存在的知识产品的创造和传播，从而阻碍信息资源共享政策的实现。究其原因，在于知识产权的客体本质上是具有创造性的信息。无论是从劳动财产理论、人格权理论，还是功利主义理论的角度分析，信息技术进步并未从根本上改变知识产权制度的正当性基础。协调知识产权保护与信息资源共享，就是平衡私权与社会公共利益，除了需要厘定知识产权新型客体和权能的边界外，还要构建与网络时代相适应的知识产权许可使用机制。
关键词：知识产权；信息资源共享；客体；正当性；利益平衡
11.《民法典》知识产权法律规范研究
作者：韩宁（对外经济贸易大学法学院、河南农业大学文法学院）
内容提要：《民法典》总则关于知识产权的界定属于典型的说明性规范，立法旨意采取知识产权绝对法定原则。《民法典》第440条第5项和第444条形成两个完全规范，在办理知识产权质押登记时需要依照主管部门的规范性文件进行。《民法典》知识产权法律规范集中体现在合同编第二分编第二十章技术合同中，在具体制度设计方面的创新主要表现在技术转让合同与技术许可合同的分类界定上和适用范围拓展上。《民法典》第1019条第2款的肖像作品问题和《民法典》第1027条文学、艺术作品问题，在具体民事责任判定上采取动态系统论较妥。《民法典》第1185条规定了知识产权的惩罚性赔偿，在知识产权单行立法中，采取融合论才切合该条的立法旨意。
关键词：民法典；知识产权；法律规范；私权；民事权利
12.科技法律责任的特性与制度优化
作者：马治国、赵世桥（西安交通大学法学院）
内容提要：科学技术在为人类社会带来便利的同时也带来了许多科技风险。在风险社会中完善的科技法律责任对科技社会法律治理、科技法律体系化建设、传统法律责任体系突破，科技强国建设以及科学技术标准化发展都具有重要意义。通过对中国现有主要科技基本法律文本的分析，可以看出中国现行科技法律责任体现为三大传统法律责任的综合，且其中行政法律责任占据主导地位。风险社会，行政法律责任主导的科技法律责任制度并不足以有效应对科学技术活动过程中产生的科技风险，致使无法实现科技活动的有效法律治理。为此，建议转变传统的行政法规制的科技立法理念，引入私法自治理念，加强科研人员权利保障。与此同时，为全面促进科学技术活动中的科技法律责任制度建设，建议在科技研发、成果转化以及成果应用等各个阶段严格遵循技术标准化和专利许可的控制策略，以对风险社会中的科技法律责任进行补充和完善，从而实现科技法所具有的调整科技活动的根本价值目标。
关键词：科技风险；科技法律；法律责任；特性
13.垄断法下的相关数据市场研究
作者：曹阳（上海政法学院）
内容提要：数据是互联网平台经济的利润中心与关键驱动力。在对平台经济的反垄断审查中，相关机构很少将数据要素纳入审查分析范围。平台经济的反垄断审查分析中需重新审视数据要素的价值。互联网平台是在线经济结构的最有影响力的参与者。与传统的管道业务模型不同，平台市场是多方且相互依存的市场。追求规模化意味着平台须尽一切努力获取数据资源。数据不但有利于改善平台的获利能力，还有利于促进平台业务模型创新。数据市场垄断可能引发进入障碍、隐私侵害和消费者利益损害等。遏制数据市场力对市场竞争的损害需将数据要素纳入反垄断审查范围。在反垄断分析中应将数据市场视为整体。在定义数据市场力时，应考虑数据的市场份额以及收集与处理数据的能力。
关键词：数据驱动平台；数据力；数据市场；垄断行为
14.专家辅助人的比较考察与制度重塑
——以科技类证据在诉讼中的运用为视角
作者：张红生（安徽省高级人民法院立案二庭）
内容提要：本文重点不在于从学理上对专家辅助人做细致的分析研究，而旨在尝试解决涉及科学技术类纠纷案件中专家辅助人的几个难题。比如专家辅助人的定位、利益冲突的处理、专家意见的边界等。这些问题决定了专家辅助人的核心权利义务，包含着影响专家辅助人客观公正地发挥职能的核心要素。对这些问题，法律规定不清，学者争议较大，但审判中又必须面对。解决好了这些问题，则可以更好地发挥专家辅助人运用其科学、技术或者其他专门知识帮助法官理解证据或者确定争议事实等方面的功能。
关键词：专家辅助人；科学技术；诉讼证据
15.新冠疫情视角下生物技术风险化解与法律规制
作者：葛倩倩、王金金（中国科学技术大学公共事务学院）
内容提要：生物技术风险应对必须走到科技的前面去，在风险预防的基础上审慎推动新冠疫情防治生物技术的发展创新；对生物安全威胁的防控更应走到法律的内部去，在法律规范下妥善处置新冠疫情中的生物技术风险。重塑发展生物技术的原则和态度，防范和化解生物技术应用产生的阴霾，创设适宜的生物技术生长的法治空间，实现在法律规制下的生物技术与人类社会的协调向善发展。2020年10月17日《中华人民共和国生物安全法》颁布，完善了生物技术领域法律规范体系，为生物技术健康发展提供导向。随着生物技术在国家发展体系中的地位日益突出、作用日益重要，探索规范生物技术之良法以求生命科学领域之善治，以求在生物技术发展进程中确立和保障社会公益，是生物科技时代的重大法治命题。
关键词：生物技术；风险化解；新冠疫情；法律规制
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