《青少年犯罪问题》2021年第2期要目

【主题研讨：积极刑法观的倡导与适用】1.刑法修正的趋势与约束机制的演变储陈城（4）2.论折衷刑法观：安全与自由的平衡黄辰（17）3.积极主义刑法观下公共卫生事件中的刑法适用——围绕司法解释性文件展开赵姗姗（27）4.降低民营企业家刑事法律风险的对策——立足于积极主义刑法观的尝试毛乃纯（38）5.积极主义刑法观视域下的未成年人保护刑事立法吴冬兴（46）【刑事法学研究】6.全面抑或有限：认罪认罚案件二审审查原则之反思与重构何挺、杨涛（55）7.《刑法修正案（十一）》对洗钱犯罪刑法规制的新发展卫磊（67）8.非法经营罪兜底条款解释方法的反思与重构张泽辰（77）【青少年犯罪研究】9.论我国青少年犯罪的治理观及其转型——基于概念史的分析张善根、曹立群（89）10.数字时代未成年人个人信息的法律保护张继红、尹菡（97）11.再识、透视与审思：罪错未成年人刑罚替代措施的理论辨析马雷（107）【域外研讯】12.重构儿童性侵问题的治理路径[美]艾瑞克·简纳斯（Eric S ·Janus）等（著）、于波、咏絮（译）（114）

【主题研讨：积极刑法观的倡导与适用】

1.刑法修正的趋势与约束机制的演变

作者：储陈城（安徽大学法学院）

内容提要：刑法修正案的密集制定与实施，标志着积极刑法立法的大幕已经拉开。尽管消极刑法立法观坐拥古典自由主义刑法的历史底蕴，但是仍然难以抵挡时下积极刑法立法的猛烈趋势。刑法立法的扩张不等于刑法的野蛮生长，积极的刑法立法需要约束机制，从而保障立法的科学、理性与审慎。作为制约机制的谦抑性理论、法益保护论以及体系性的犯罪化论都缺乏规范性加持。只有直接原生于宪法的比例原则，才能够提供相对有效性和可操作性的标准，达到约束积极刑法立法的效果。

关键词：刑法修正；积极的刑法立法；约束机制；比例原则

2.论折衷刑法观：安全与自由的平衡

作者：黄辰（河南财经政法大学）

内容提要：中国已经进入成熟的工业社会，刑事立法活性化时代已经到来。理论上的积极刑法观和消极刑法观的分歧，其本质都是平衡安全与自由的程度之争。社会风险并不是刑事立法的正当性来源，只有满足刑法谦抑主义的刑法观才具有正当性。折衷刑法观具有制定法上的依据并与立法者的立场相契合。刑事立法打破了原有安全与自由的脆弱平衡，折衷刑法观需要在刑事立法、刑事程序、刑事司法以及刑罚执行四个维度重构新平衡。

关键词：积极刑法观；消极刑法观；折衷刑法观；谦抑主义

3.积极主义刑法观下公共卫生事件中的刑法适用

——围绕司法解释性文件展开

作者：赵姗姗（西北政法大学）

内容提要：针对新型冠状病毒性肺炎疫情的防控，作为司法解释性文件的2020年《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》介入社会治理的维度更多，范围更广，呈现出应对社会新问题的活跃姿态。对于其内容是否有违刑法谦抑主义，应当在具体的刑法观下进行判断。从当前的发展趋势看，我国应当采取积极主义刑法观，实现适度而有效的犯罪化。同时，应始终将保护法益作为刑法的价值追求，避免陷入“新刑法工具主义”。鉴于此，突发公共卫生事件中对司法解释性文件的适用，应在强调保护公共安全、维护社会秩序的同时，遵守罪刑法定主义，避免对条文的不当扩张解释，并重视考量违法阻却事由及个案责任要素，以保障公民的个人权益。

关键词：积极主义刑法观；公共卫生事件；司法解释性文件；抽象危险犯；以危险方法危害公共安全罪

4.降低民营企业家刑事法律风险的对策

——立足于积极主义刑法观的尝试

作者：毛乃纯（郑州大学法学院）

内容提要：随着改革开放政策的不断深化，民营经济为我国社会主义市场经济的发展作出了巨大的贡献。然而，近年来民营企业家犯罪逐年递增的事实，凸显了其在生产经营活动中面临着严峻的刑事法律风险。之所以如此，首先应归咎于民营企业家自身存在主客观方面的缺陷，而缺少公平和诚信的营商环境以及刑事司法中存在的误区也是重要的风险成因。要营造良好的法治营商环境、降低民营企业家的刑事法律风险，前提是树立积极主义刑法观，重视适度犯罪化的预防功能和去重刑化的教化功能。在此基础上，一方面应当坚持刑法的谦抑性，谨慎适用“先刑后民”的司法模式；另一方面则应当贯彻罪刑法定原则，对司法推定犯罪目的的做法进行严格限制，在无法达到排除合理怀疑的证明标准时就应当遵循“存疑有利于被告”的原则。

关键词：民营企业家；刑事法律风险；积极主义刑法观；谦抑主义；罪刑法定原则

5.积极主义刑法观视域下的未成年人保护刑事立法

作者：吴冬兴（华东政法大学）

内容提要：为有效应对社会转型带来的“失序”状态，未成年人保护刑事立法应当跳出积极主义刑法观、消极主义刑法观和折衷主义刑法观的观念聚讼，恪守法益保护的根本立场，依循积极主义刑法观的具体要求，推进涉未成年人不法行为的预防性刑事立法进程。提高未成年人刑法保护的制度效能，应以立法方法的“客体相应性”为导向，根据规制对象的类型学区分：在立法原则上，“未成年人实施的不法行为”的刑事立法应秉持“教育为主、惩罚为辅”原则；“侵害未成年人的不法行为”的刑事立法应秉持“儿童利益最大化原则”；“未成年人侵害未成年人的不法行为”的刑事立法应秉持“双向保护原则”。在立法手段上，应结合规制对象的具体特征，融贯犯罪圈的设定与刑事制裁处遇。

关键词：积极主义刑法观；未成年人保护；刑事立法；客体相应性；刑事制裁

【刑事法学研究】

6.全面抑或有限：认罪认罚案件二审审查原则之反思与重构

作者：何挺、杨涛（北京师范大学）

内容提要：认罪认罚案件的二审程序缺乏系统设计，现行的全面审查原则与效率导向的认罪认罚从宽制度不兼容。实践观察发现，认罪认罚案件中量刑上诉、抗诉占据多数，全面审查是“技术性上诉”滥用的重要原因，还存在侵犯被告人程序利益的可能性，全面审查原则在规范与实践层面已出现松动。通过对二审程序的目的功能、审判职能的定位以及上诉审的构造三方面的理论反思，进一步呈现了全面审查原则与认罪认罚从宽制度的错位。以有限审查原则代替全面审查原则已成当务之急。以有限审查原则为基础，认罪认罚案件应采用事后审查制和复审制并行的上诉审构造，审理方式和裁判方式亦应进行相应的调整，并根据上诉、抗诉的理由和一审所采用的程序进行分类处理。

关键词：认罪认罚从宽；全面审查原则；有限审查原则；刑事上诉审构造；上诉、抗诉理由

7.《刑法修正案（十一）》对洗钱犯罪刑法规制的新发展

作者：卫磊（上海政法学院）

内容提要：《刑修（十一）》运用三种修改方式对洗钱罪构成条件进行修改，包括重点增设自洗钱行为类型入罪、增设“资产”作为洗钱行为对象类型、优化洗钱罪主观要件立法表述，对若干立法表述进行了修改。要根据是否实施洗钱行为以及与《刑法》第312条、第349条的立法差异，以及共同犯罪与罪数原理，分别按照上游犯罪一罪处理、与其他犯罪数罪并罚、与洗钱罪数罪并罚、与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪数罪并罚等四种情形处理上游行为人罪数问题。要根据立法是否有特别规定，分别按照共同犯罪与单独一罪处理等两种情形处理协助洗钱行为人的罪数问题。要按照法条竞合原理和立法具体规定，妥当处理刑法第191条与第312条、第349条的适用协调问题。对跨境转移资产宜作适当扩大解释，合理运用推定规则，完善刑诉法违法所得特别没收程序的实体法根据。

关键词：刑法；修正案；洗钱罪；自洗钱；违法所得

8.非法经营罪兜底条款解释方法的反思与重构

作者：张泽辰（上海市人民检察院第四检察部）

内容提要：非法经营罪“罪名取消论”误读了罪刑法定主义明确性与模糊性的关系，未注意到本罪兜底条款设置是否符合国家治理经济犯罪的需要，以及非法经营罪设置本身所做的“去口袋化”的努力。条文修改论有合理性，但仅能望梅止渴，条文解释论较之更有实效。目前，兜底条款解释方法为同类解释。同类解释中的“同一类型说”适用范围狭隘，仅能保证对典型兜底条款的妥当解释。“实质相同说”仅关注具体条文的内部协调，缺乏明确认定犯罪本质的规则，暗含引导司法者作出类推裁判的风险。因此，不能期望仅利用同类解释规则便能实现对非法经营罪的合理解释。应根据解释学原理明确“文义—体系—目的”递进式解释方法体系的实践意义，文义解释中明确“经营行为”“市场秩序”的内涵，体系解释中处理好刑法条文内外部协调关系，目的解释中以规范保护目的为标准检校结论。以上各个解释环节都可以独立起到排除犯罪的重要作用。

关键词：非法经营罪；兜底条款；同类解释；体系解释；目的解释

【青少年犯罪研究】

9.论我国青少年犯罪的治理观及其转型

——基于概念史的分析

作者：张善根、曹立群（上海政法学院，加拿大安大略理工大学人文与社会学院）

内容提要：青少年犯罪是一个承载着对青少年这一群体如何进行犯罪治理的概念，通过对青少年犯罪概念史的考察可以发现：在青少年犯罪概念诞生前，我国对青少年犯罪采取的是一元化的刑事政策。伴随着西方juvenile delinquency概念及其知识谱系的启蒙，国家逐渐开始对少年这一群体有了很多新的认识。但在其概念的形成过程中，却被我国日益严重的青少年犯罪这一社会事实所建构。青少年犯罪概念的建构，不仅使得我国重视并科学化理解青少年犯罪问题成为可能，而且还具有包容juvenile delinquency知识谱系的功能，使得有关少年司法的理念能够通过青少年犯罪这一概念载体顺理成章的进入中国。然而，这种“暗度陈仓”的方式，不仅为青少年犯罪概念争议和理论分歧埋下隐患，也使得青少年犯罪的治理结构存在二元张力。当前我国青少年犯罪治理结构既非一体化治理，也非二元化治理，而是少年与成年二元混同治理结构。随着少年司法在我国渐臻成熟，尤其是预防未成年人犯罪法正在紧锣密鼓地进行全面修改，“少年”与“青年”“犯罪”与“非行”在概念和知识谱系上的分离不仅必须，也是必然。这也意味着，青少年犯罪二元治理结构混同模式到了必须分离的时候。少年与成年犯罪的二元化的治理结构转型不仅关乎预防未成年人犯罪法修改的准确定位，还关乎未来的青少年犯罪的有效治理。

关键词：青少年犯罪；概念史；治理结构；触法少年；少年罪错

10.数字时代未成年人个人信息的法律保护

作者：张继红、尹菡（上海政法学院，上海汉盛律师事务所）

内容提要：数字环境有别于传统生活场景，其发生及兴起使未成年人面临着“数字身份”泄露、“数字痕迹”持久性等威胁，对未成年人个人信息保护提出了新的挑战。随着年龄增长及主体独立意识的觉醒，未成年人的成长过程也是不断获得行为能力的过程，于是在个人信息领域产生了“赋权与保护”的两难选择。而我国现有关于未成年人个人信息的法律规定较为零散，存在未成年人信息自决年龄界限标准不合理、监护人同意机制不明晰、信息处理者的义务边界模糊等问题。结合美国、欧盟等在该领域的最新立法及我国信息保护实践，可通过分层的年龄界限标准、可验证的监护人同意机制、明确网络经营者的义务边界及法律责任等路径，建立健全我国未成年人个人信息的法律保护体系。

关键词：未成年人信息保护；欧盟GDPR；美国COPPA；数字时代

11.再识、透视与审思：罪错未成年人刑罚替代措施的理论辨析

作者：马雷（江苏警官学院）

内容提要：在我国，未成年人刑罚替代措施是司法机关裁决免予刑罚或者实施犯罪行为时未达到刑事责任年龄而被免予刑事处罚的未成年人，适用刑罚以外的替代性措施和方法的总称，具有“教育矫治、促进复归”的目的。从刑事责任的角度来说，未成年人刑罚替代措施是基于犯罪对象特殊性承担刑事责任的一种新方式，是对刑罚措施的必要补充，具有非刑罚性、复合性、可谴责性等特征，兼具实体性与程序性措施，由司法机关共享适用，针对犯罪情节较轻的未成年人。通过对未成年人刑罚替代措施与保安处分、保护处分、社区矫正、免予刑事处罚等相似概念的辨析，加深对我国未成年人刑罚替代措施概念的理解，以期更好地在司法实践中进行适用。

关键词：未成年人；刑罚替代措施；学说争议；理论辨析

【域外研讯】

12.重构儿童性侵问题的治理路径

作者：[美]艾瑞克·简纳斯、[美]艾米丽·波拉切克（著）、于波、咏絮（译）（威廉·米切尔法学院，威廉·米切尔法学院，华东政法大学，华东政法大学）

内容提要：儿童性侵案件的社会根源在美国公共政策中时常被忽视，社会对于儿童性侵状况存在诸多错误理解。现行治理路径过度关注下游“性侵者”，性侵法案对于性犯罪者采取民事收容、登记及通告和限制居住等举措，使得大量政治、科学和财政资源用于防治累犯，而事实上政策、法律与现实情况之间存在脱节。对此应当重新审视和思考儿童性侵问题的治理路径，把关注点和政策导向进一步推向上游，充分发挥公共卫生系统的优势，完善一级干预措施，对性侵根源问题进行积极主动的打击。

关键词：儿童性侵；民事收容；登记及通告法令；累犯

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