《经济刑法》（第二十辑）要目

来源：经济刑法杂志

《经济刑法》第20辑从大量的作者赐稿中，精选出国内外经济刑法学研究的最新成果，本刊将之归为五个重点专题与读者分享。

一、经济刑法基本原理

1.经济犯罪法律责任立法一体化的提出和构想

作 者：郑旭江（浙江理工大学政法学院讲师、刑法学博士、中国社会科学院法学所博士后）；杨兴培（华东政法大学教授、博士生导师）

摘 要：随着社会的不断发展变化，经济犯罪的种类日益繁多，其范围日益广泛。经济犯罪的独有特点，决定了对经济犯罪进行刑事立法和设立刑事责任时，应当从传统的、统一的刑法典中分离出来，设置于各类经济法之中，以经济犯罪二次违法特征的必然性和必要性表现作为设置经济犯罪法律责任的技术要求，进而与经济违法行为的民事责任、行政责任进行一体化规定。将经济犯罪从整个刑法（典）中剥离开来，以维持整个刑法典的稳定性，兼顾经济犯罪立法的及时性、有效性和针对性，同时也考虑到刑事立法规定要有利于司法操作的适应性和便捷性。等条件成熟时，再专门制定一部单独的《经济犯罪法》，这样可以完成经济犯罪法律责任立法一体化模式的立法战略转移。

关键词：经济犯罪；法律责任；法律责任体系；立法一体化

2.我国经济刑法立法反思与重塑——基于双层次视角的展开

作 者：徐宏（华东政法大学刑事法学院副教授，法学博士）；孟潞潞（华东政法大学刑法学专业硕士研究生）

摘 要：在当前我国乃至全球的整体经济形势和立法趋势下，经济刑法继续扩张几乎是必然的，但是如何扩张的话语权绝不旁落，是我国法治文明不断前行的命脉。一般经济违法行为和经济犯罪之间的博弈规则不应超越实定法范畴。对经济刑法的立法问题，本文试图跳脱传统的以法益论为核心的研究路径，采用对我国经济刑法进行从上位法到下位法的全方位反思，从宏观宪制和中观刑法层面探索经济刑法立法之理念、政策和构造的应然方向。任何下位法问题在上升至上位法高度后，在规范约束力强化的同时，明确性要求必然会力有不逮，这大抵是上位法和下位法间的置换反应。应通过社会观念的变迁推进立法，并结合司法经验的积累反哺立法。而法益保护原则作为拥有众多支持者的理论巨星，似乎并没有起到积极的立法批判和指导作用，在将视角转向上位法之后，比例原则或许是一个可供选择的思路，其具有的宪法地位至少使得法治原则得以保障。

关键词：经济犯罪；上位法；下位法；比例原则

3.经济犯罪“口袋化”“形式化”之反思

作 者：李勇（东南大学法学院博士研究生，江苏省南京市建邺区人民检察院副检察长。全国检察业务专家，江苏省优秀青年学家，国家检察官学院检察教官，东南大学反腐败法治研究基地特约研究员）

摘 要：把秩序（规范）违反作为经济犯罪违法性的本质，过于重视规范违反的行为无价值，而忽视秩序背后的个人法益、具体法益，会失守刑法的最后手段性，导致罪名的“口袋化”。同时，经济犯罪的构成要件以空白罪状为主，以行政犯居多，容易导致罪名认定的“形式化”,混淆经济犯罪和经济违法行为。为解决经济犯罪中的“形式化”“口袋化”问题，有必要在经济犯罪中倡导结果无价值论的立场，对于制度、秩序等抽象法益，需要对侵害对象的实质性内容进行验证，结合个罪构成要件实质判断能否还原为个人法益、具体法益，否则不能轻易入罪。行政犯与法定犯不能等同，行政犯的从属性是构成要件的从属性，独立性是实质违法性的独立性，二者是阶层递进关系，以此限缩行政犯的成立范围。通过这两方面，可以最大限度控制经济犯罪“口袋化”“形式化”趋势。

关键词：经济犯罪；行政犯；行为无价值；结果无价值

4.有限犯罪化：经济刑法立法的应然方向

作 者：张成东（中南财经政法大学东盟刑事法研究中心研究员，中南财经政法大学刑法学博士研究生）

项目基金：本文系国家社会科学基金重点项目“中国刑法立法现代化的理论基础与路径选择研究“（项目编号：18AFX013）的阶段性成果。

摘 要：近年来经济刑法立法呈现出处罚范围扩大化和刑罚配置趋重化的发展态势。就经济刑法立法的未来走向，理论上存在犯罪化与非犯罪化两种不同路径。单向度的犯罪化或非犯罪化路径，与当前经济发展的动态性不相适应，也不利于社会经济发展。未来经济刑法立法应转向有限犯罪化。有限犯罪化的合理性在于，契合了刑法的谦抑理念、有利于保护经济自由，且顺应经济发展的需要。通过搭建开放立法平台、构建动态刑事法网、革新刑罚制度三个方面可以达至有限犯罪化的目标。

关键词：经济刑法立法； 犯罪化；非犯罪化；有限犯罪化

二、金融犯罪专题

5.中国P2P网贷的异化、犯罪风险及标本兼治对策

作 者：李凯（西南民族大学法学院副教授，硕士研究生导师，法学博士）

基金项目：本文系李凯副教授主持的2019年度成都市哲学社会科学规划项目“P2P网贷行业的犯罪风险及其防控”（项目编号：2019L05）的最终成果。

摘 要：P2P网贷金融模式登陆中国后产生的“异化”是导致该行业潜藏犯罪风险的重要原因，面对该行业产生的结构性犯罪风险，我国在防控方面还存在“治标不足、治本不够”的问题，故有必要建构、完善应对该行业犯罪风险的标本兼治策略体系。就治标来看，刑法应考虑增设背信罪，以推动社会诚信机制之建立，同时，有关司法、行政机关需要形成“变被动为主动”的联动工作模式；就治本来看，在厘清P2P网贷金融模式的“投资工具”价值定位后，需要对其“异化”进行纠正，具体而言，一方面要反思、修正现有规范性文件的不足，另一方面需要从犯罪学、刑事政策学、被害人学等多学科视角对其进行审视和检讨。

关键词：P2P网贷；异化；犯罪风险；标本兼治

6.集资诈骗罪中投资者诉讼地位的变革与影响——兼论非法吸收公众存款罪的改造

作  者：董彬（浙江省杭州市人民检察院检察二部副主任，四级高级检察官）

摘 要：集资诈骗犯罪的投资者身份和地位问题成为刑法解释中的灰色地带，是当下刑事实务中面临的现实所导致的：如果将其认定为被害人，已然与规范保护法益和社会福利发展的目标相背离，与金融学的认知有差异，更与办案现实相脱节。但对投资者财产的保护，却是金融诈骗罪中不可回避的一项法益。同时，对于集资诈骗罪中欺诈手段和非法占有目的的认定也存在与普通诈骗罪甚至是金融诈骗罪的不同之处。由此，在不改变原有法条量刑结构的前提下，对非法吸收公众存款罪进行改造，使其包容当下集资诈骗罪的基本内核，或许是解决上述难题的一种合理路径。

关键词：集资诈骗罪；投资者；被害人；诉讼地位；非法吸收公众存款罪；改造

7.合谋利用信息优势操纵证券市场行为的刑法规制

作 者：常州市人民检察院课题组（课题组组长：黄秋熊，江苏省常州市人民检察院副检察长。课题组成员：安伟，江苏省常州市人民检察院第三检察部主任；高爽，江苏省常州市人民检察院第三检察部检察官助理）

项目基金：该课题为江苏省常州市人民检察院2019年度重点立项课题。

摘  要：近年来，利用信息优势操纵证券市场犯罪的案件频发，特别是上市公司信息披露主体与二级市场资本方进行合谋的“内外勾结”式操纵（如徐翔案）尤为典型。事实认定方面，此类操纵参与主体与行为手段更加多元化，呈现对信息高度控制性、操纵行为隐蔽性、藕合性等复合操纵行为的特征。法律适用方面，刑法第182条及相关司法解释并未能清晰界定利用信息优势操纵的内涵。司法实践方面，对于如何确定主体打击范围、判断罪数认定等争议较大。本文拟在厘清利用信息优势操纵内涵的基础上，解析合谋利用信息优势操纵的违法及责任要件，探讨上述司法实践中的疑难问题，以求完善合谋利用信息优势操纵证券市场犯罪的刑法规制思路。

关键词：证券犯罪；信息优势；复合型操纵；刑法规制

8.从宪法角度浅谈非法放贷入刑

作 者：徐菁（华东政法大学法硕教育中心学院研究生在读）

摘要：近年来，我国的非法放贷、暴力讨债案件频频发生，造成严重后果，引起社会广泛关注。“非法放贷入刑”是我国现有法律基础上，普遍征求民意后的一项刑事举措。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日通过《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，该《意见》指出：“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条款不仅引发我们对非法放贷行为、非法经营罪兜底条款的思考，也引起对立法与司法权力的界限的思考。本文主要基于宪法角度，从内容是否合法以及制定主体是否合法两方面分析该《意见》。

关键词：非法放贷；行为入刑；宪法解释

三、财产与税收犯罪专题

9.网络视域下盗窃罪与诈骗罪的界分

作 者：杜宇杰（上海市长宁区人民检察院干部，法学硕士）

摘 要：信息网络技术的发展给社会生活带来了巨大的改变，同时，伴随网络技术的进步与更新，各类线上第三方平台开始出现并呈现多元化趋势。正是这些线上第三方平台的出现使得线下业务转向线上。然而，技术发展具有两面性，享受便利的同时，也面临着交易安全削弱的风险。技术的发展具有阶段性，第三方平台本身所存在的技术障碍，导致利用第三方平台进行侵财犯罪的案件不断增多，预防与打击的困难加大。涉第三方平台的侵财犯罪的认定，主要涉及盗窃罪与诈骗罪的认定问题。而线上第三方平台的出现使得盗窃行为与诈骗行为的区分界限变得模糊，给刑法理论带来新的挑战。

关键词：网络时代；盗窃罪；诈骗罪；犯罪竞合

10.禁止重复评价与盗窃“数额减半”标准

作 者：王治华（武汉大学法学院刑法学硕士研究生）

摘 要：2013年“两高”发布了《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2013]8号），其第2条中有盗窃“数额减半”定罪的规定,“曾因盗窃受过刑事处罚的”和“一年内曾因盗窃受过行政处罚的”作为定罪情节被评价之后，又进行累犯以及量刑情节评价，有违刑法禁止重复评价原则。在对盗窃罪数额进行认定的过程中，应该坚持将数额减半标准认定为构成要件要素，如其中所列曾因盗窃受过刑事处罚作为定罪要件之后，不得在量刑中进行重复评价。

关键词：禁止重复评价；数额减半；构成要件要素；定罪量刑

11.“欺诈性窃财”行为定性的影响因素与判断规则

作 者：陈静（上海市黄浦区人民检察院检察官助理，法学硕士）

摘 要：对于“欺诈性窃财”行为的定性，需充分考虑受害人错误认识的内容是基于所交付财物本身还是基于交付的原因、受害人对于所交付的财物是否具有处分意思这两个方面因素。在“欺诈性窃财”的场合，受害人对所交付财物并不知情，这意味着受害人对所交付的财物并没有处分意思，占有关系的打破是违背受害人意志的，并不符合诈骗罪中“自愿主动交付”的要件。

关键词：欺诈性窃财；认识错误；处分行为；处分意思

12.逃税罪的立法革新及司法解构——基于100起判决的分析

作 者：李腾（中国政法大学博士后，法学博士，荷兰鹿特丹大学访问学者）

基金项目：本文系国家社科基金“民营企业的刑事法律风险及刑法保护研究”（项目编号：19BFX072）的阶段性成果。

摘 要：由“偷税”向“逃税”定义的转变是税收犯罪立法理念的一次重大革新，体现出税收法律关系由“服从关系”向“债权关系”的转变、由绝对权向相对权的转变。逃税罪出罪条款的创设通过有条件的行政处罚达到非刑罚处罚的目的，在行（责）、刑（责）之间构建了出罪的“进路”。逃税行为由列举式向概括式的变革使得单纯的不申报纳税行为被纳入规制范围，行为人通过退税环节骗取税款的行为应根据骗取税款的数额适用逃税罪或诈骗罪。对逃税“比例”进行核算时，应以财年为统计口径，以全部税种的应纳税额为统计总额。在尚无司法解释量化的前提下，实践中应以50万元作为逃税“数额巨大”的标准。行为人多次实施逃税行为时，若数额及比例达到入罪标准，则从整体性评价全部逃税行为。逃税罪出罪条款的设定在程序及实体层面影响该罪的运行：在程序层面，税务机关的先行稽查成为刑事立案的前置程序，行为人提起行政复议或行政诉讼系“已受行政处罚”的应有之义；在实体层面，没有造成税款损失的行为因不具有实质危害性而不应作为逃税罪论处。

关键词：逃税罪；立法革新；数额犯；出罪条款；实质危害性

13.商业秘密刑事保护的比较法研究

作 者：谭滨（上海市杨浦区人民检察院检察长，法律硕士）

摘 要：美国、德国和日本对侵犯商业秘密罪的研究较为成熟，在侵犯商业秘密司法保护及刑法基本原则方面有共通之处，但在立法模式、罪名设置、犯罪主观方面、刑事救济目的及与TRIPS协议的衔接等方面存在差别。域外保护模式对我国商业秘密刑事保护的启示在于：一是保持商业秘密保护法律体系的一致性；二是区分自然人与单位犯罪主体罚金数额；三是从行为、结果两个方面明确侵犯商业秘密情节严重、情节特别严重的判定标准；四是明确“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密”情节严重的判定规则。

关键词：商业秘密；域外刑法；现状评析；启示

四、腐败犯罪专题

14.反贪腐之刑事政策思维

作 者：许福生（台湾地区“中央警察大学”行政警察学系暨警察政策研究所教授）

摘 要：贪腐成因多样且复杂，是影响社会和经济发展的消极之源，成为廉能施政的重点。纵使台湾当局近年来投入了相当资源，但仍屡传重大贪腐案件，廉政民意调查也显示，民众认为反腐工作仍有加强的空间。为健全预防及打击贪腐体系，加强反贪腐之国际合作、技术援助与信息交流，确保不法资产之追回及促进透明与课责制度，台湾地区当局使《联合国反贪腐公约施行法》所倡导的机制具有直接法律效力。以《联合国反贪腐公约》刑事政策思维为导向，台湾当局反贪腐刑事政策思维则从以“肃贪/防贪”二元思维逐渐转移至多元参与策略，从重处罚逐步转向提高风险预防的思维。未来台湾当局贪腐之防制策略应再朝向深化廉政改革、再强化提高风险作为、强化国际合作机制、制定贪腐防制条例而行。

关键词：腐败治理；联合国反贪腐公约；刑事政策

15.人员分类视野下的高校纪检监察与刑事犯罪衔接机制

作 者：程兰兰（上海师范大学哲法学院副教授）；胡伟铭（上海师范大学哲法学院诉讼法学研究生）

项目基金：本文系上海市教育卫生工作委员会、上海市教育委员会和上海市教育发展基金会“阳光计划”（党风廉政建设类）《高校纪检监察与刑事司法衔接机制研究——以刑法修正案（九）为视角》（项目编号：16YG48）的阶段性研究成果。

摘 要：根据高等院校校内人员分类设计高校纪检监察体系和重点，在监督对象、监督范围、监督依据和处罚上适应集中化的国家一元监督体系。预防和惩治高校腐败的关键是加强对行使公权力的校内人员进行监督，教学科研人员则区分行使公权力或行使科研权利进行动态认定。充分发挥党纪的预防作用，建立预防为主的党内监督体系；建立惩治为主的行刑衔接机制，结合学术自由特点慎重对待犯罪数额、情节、次数，将高校教师适用职业禁止纳入“法治化”轨道，慎用、少用职业禁止进行处罚。

关键词：人员分类；党内监督；行政违法；刑事犯罪

16.从黄艳兰案析违法所得没收的法律问题

作 者：李涵笑（中国政法大学刑事司法学院诉讼法学博士研究生）基金项目：本文系国家社科基金“研究阐释党的十九大精神”专项课题“深化司法体制改革研究”（批准号18VSJ079）的阶段性成果。

摘 要：随着“百名红通”之一黄艳兰贪污违法所得财产没收案的一审宣判，未经定罪的没收程序在司法实践中的运用标准引发学界关注。在违法所得没收申请案件中，如果法院没有定罪，是否会影响对有证据证明存在高度违法可能性的相关财产的特别没收程序实施是本文重点探讨的问题。实践中，犯罪嫌疑人有时会通过自洗钱方式来转移赃款，检方在向法院提交违法所得没收申请书时应当考虑提供关键关联账号的查证。重视账户资金来源、账号设立程序、相关交易流水以及与其他公司之间资金往来等方面的违法性证据。

关键词：未经定罪没收；财产违法性；追逃追赃

17.塞尔维亚反腐败斗争中特别调查手段的运用

作 者：[塞尔维亚]卓然·帕夫洛维奇（塞尔维亚共和国诺维萨德商业大学法律系刑法教研室主任、教授，法学博士。塞尔维亚伏伊伏丁那自治省监察专员）

译 者：左袖阳（北京市社会科学院副研究员，法学博士）

摘 要：预防和惩治腐败犯罪的效果、提高刑事诉讼程序的效率，均取决于多元因素，证据调查是其核心。刑事诉讼主体采取法定行动调查和证明犯罪，传统取证行为在面临腐败犯罪的查证时已力不从心，为有效遏制腐败犯罪，使现代技术和科学调查手段成为必要。塞尔维亚特别取证制度以特别严重犯罪、有组织犯罪和腐败犯罪和适用对象。对腐败犯罪的简单释义用以说明为什么要引入特别取证制度。该制度的确立有助于保证刑事诉讼主体的权利不被恣意侵扰。《塞尔维亚刑事诉讼法》规定的特别取证制度有：秘密监听通信、秘密监视及记录、冒充行动、计算机数据搜查、管控运输和特别授权的秘密调查人员。本文对上述措施的法律标准及决定条件，及对其在刑事程序中的证明力进行分析。

关键词：反腐败的有效性；新型技术和科学调查手段；特别取证

五、外国法译介

18.《2010年英国反贿赂法》（Bribery Act 2010)

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译 者：魏昌东（上海市社会科学院法学研究所刑法室主任，欧洲刑事法研究中心主任，法学博士，教授，博士生导师）

基金项目：本成果是魏昌东教授主持的国家社科基金重大课题“中国特色反腐败国家立法体系建设重大理论与现实问题研究”（项目号：17ZDA135）的阶段性成果，受上海社会科学院创新工程项目资助。

责任编辑：张笑宇 潘孝舜