《政治与法律》2021年第6期要目

【主题研讨——未成年人司法理论与实践前沿问题】

编者按：近年来，我国未成年人立法活跃、影响力案件频出。我国《民法典》强化了对未成年人的保护。《刑法修正案（十一）》在争议声中个别下调了刑事责任年龄。大幅度修订后的我国《未成年人保护法》与我国《预防未成年人犯罪法》也于2021年6月1日起正式实施，我国未成年人保护和预防未成年人犯罪工作进入新的发展阶段。未成年人法相关问题涉及面广，社会关注度高，无论是理论研究还是司法实践都需要将法律基本原理、规律与未成年人特殊的身心状况和成长环境进行深度结合，追求法律效果与社会效果的统一。法律的修改解决了一部分问题，同时提出了更多需要研究的问题，迫切需要人们立足于新的法律规范和实践需求，进行更具针对性、视野更为开阔和学科交叉性更强的研究。本栏目选取的三篇论文，分别从不同角度关注了未成年人司法领域的基础理论与热点争议问题。希望它们的刊登能够进一步推动未成年人法学研究的深化与发展。

1.中国未成年人司法制度的建构路径

作者：孙谦（最高人民检察院副检察长、法学博士）

摘要：我国未成年人司法的制度构建不应当继续停留在成年人司法的例外规定层面，而是需要一个专门的解决方案。考察各国少年法所体现出的福利性、保护性乃至惩罚性特征可知，我国应当形成具有专门、独立性质和福利色彩的综合性未成年人司法制度。具体思路是，在坚持最有利于未成年人原则、综合保护原则、比例原则、专门保护原则的前提下，进一步提炼未成年人的司法规则，系统建构包含适合罪错未成年人的保护处分措施、注重保护未成年被害人的权利与救助的临时性保护措施、从仅仅关注未成年人罪错行为扩展为包括未成年人民事行政权利的综合司法保护、国家主导多元化主体共治的保护体系在内的具有中国特色的未成年人司法制度。

关键词：未成年人；司法制度；中国特色

2.论监护侵害未成年人与监护人资格撤销的刑民程序合一

——以附带民事诉讼的适用为切入点

作者：何挺（北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士研究生导师）

摘要：刑事附带民事诉讼可以为同时解决监护侵害案件中的犯罪认定与监护人资格撤销提供合一的程序平台。这种刑民程序合一的处理契合附带民事诉讼的本质特征和撤销监护人资格非讼程序特征，还可以探索国家干预未成年人监护事务的新路径，推动国家责任理念在司法层面的落实。检察机关和审判机关对未成年人综合司法保护的专业化优势与实践探索为适用附带民事诉讼一并处理监护侵害案件的刑法和民法问题提供了现实基础。应当在扩大附带民事诉讼适用范围的前提下设置相应的程序，完善撤销监护人资格的前置程序并细化撤销后的配套措施。

关键词：监护侵害未成年人；监护人资格撤销；刑事附带民事诉讼；刑民一体化；国家责任

3.刑法修正背景下性侵儿童犯罪的司法规制：理念、技艺与制度适用

作者：赵俊甫（最高人民法院刑事审判第一庭三级高级法官、法学博士）

摘要：近年来，一些性侵儿童犯罪个案的司法处理引发广泛关注，背后反映出司法理念与公众观念变迁、与立法精神及司法政策导向之间的偏差，通过司法技艺实现妥当的处罚方面也面临挑战与短板。《刑法修正案（十一）》传递了加大惩治性侵儿童犯罪力度的导向，为司法裁判提供了更为明晰的规范依据，具有积极价值。鉴于我国对奸淫幼女型强奸罪采用独特的既遂标准，刑罚结构设置特殊，对猥亵行为采用治安违法与刑事处罚二元分立制裁体系，刑法个别条款的修改，叠加司法理念和技艺方面所累积的症结，若处理不当，或有诱发罪刑失衡的风险，须通过准确、审慎、合理地司法适用予以防范。

关键词：奸淫幼女；猥亵儿童；司法理念；加重处罚情节

【经济刑法】

4.侵犯商业秘密罪保护法益的秩序化界定及其教义学展开

作者：王志远（中国政法大学刑事司法学院教授、博士研究生导师）

摘要：《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改了侵犯商业秘密罪的犯罪成立条件，不再要求“给权利人造成重大损失”，只要满足“情节严重”这一定量要素就可构成该罪。这一立法变动，既意味着入罪门槛的进一步降低，也反映出立法者侧重保护市场竞争秩序的规范目的。将权利人财产利益作为侵犯商业秘密罪的唯一保护客体或主要客体，不仅与现行刑法的体系安排相冲突，在危害后果的判断方面，也给司法实践增加了困难，造成了刑事法网的不周延。复杂客体说混淆了事实与价值两个不同层次的还原问题，错误地将价值上的“应还原”理解为事实上的“需还原”，造成了秩序法益与个人法益的纠缠不清，不当贬低了秩序法益独立存在的价值。侵犯商业秘密罪本质上是制度依存性犯罪，立足于激励理论，只有当行为人的侵权行为严重破坏了市场创新激励机制，扰乱了市场竞争秩序，才应动用刑法予以制裁。将公平自由的市场竞争秩序作为侵犯商业秘密罪的保护客体，进而在行为类型的确定和情节严重的判断上，剔除与商业秘密保护目的不相契合的因素，才可以更为合理地构建侵犯商业秘密的刑事制裁体系。

关键词：侵犯商业秘密罪；个人法益；秩序法益；情节严重

5.论虚开发票罪中“情节严重”的具体危险构造及其判断

作者：谭堃（西北政法大学刑事法学院副教授、法学博士）

摘要：虚开发票罪以“情节严重”作为犯罪成立的罪量要素，司法实践中对“情节严重”的形式化认定使得该罪的适用范围存在不合理之处。虚开发票罪的构成特征决定了其具体危险犯的属性，“情节严重”正是具体危险的规范提示。以具体危险犯的架构作为解释“情节严重”的基本路径，为虚开发票罪适用范围的教义学限定提供了可能。虚开发票行为是否产生侵害法益的危险性，应当以一般人所可能认识的事实以及行为人所特别认识到的事实作为基础，站在行为时从一般人的立场出发进行判断。此外，应当以结果未发生的偶然性作为具体危险存在与否的基础性条件，判断虚开行为对法益侵害的危险性程度。

关键词：虚开发票罪；情节严重；具体危险犯；危险性；结果未发生的偶然性

【专论】

6.《香港特别行政区维护国家安全法》的法理逻辑及其展开

作者：刘志刚（复旦大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：《香港特别行政区基本法》第23条具有授权规范和义务规范的双重性质，不能从自治条款视角作过当的解读。对《香港特别行政区基本法》第23条性质的科学定位是理解和诠释全国人大“5.28”决定之正当性的前提基础，二者之间的内在逻辑及制度性展开是《香港特别行政区维护国家安全法》据以生成的法理基础。全国性法律在香港特别行政区的实施是《香港特别行政区维护国家安全法》在香港特别行政区实施的逻辑前提，由全国人大“5.28”决定、全国人大常委会“6.30”决定完成的确定其在香港特别行政区公布实施的方式和程序具有正当性。《香港特别行政区维护国家安全法》的制定和实施较为妥当地处理和解决了与《香港特别行政区基本法》及香港地区其他相关法律之间的关系，具有法理逻辑上的正当性。未列于《香港特别行政区基本法》附件三的我国《刑事诉讼法》在香港特别行政区的实施具有正当性，我国《国家安全法》不适用于香港特别行政区。

关键词：香港维护国家安全法；香港基本法；全国人大决定；基本法附件三

7.论合伙型私募基金有限合伙人的退伙财产请求权

——合伙企业法和投资基金法的不同维度

作者：刘俊海（中国人民大学法学院教授、博士研究生导师）

摘要：我国《合伙企业法》和我国《证券投资基金法》的调整对象、设计理念和法律规范有一定差异，致使有限合伙人是否享有退伙财产请求权、退伙财产请求权的法律性质和实现途径在这两部法律的框架下存在同案不同判现象。从合伙企业法角度看，退伙财产请求权体现为抽象意义上的期待权与具体意义上的债权，后者具有债权性、社团性和可诉可裁可执行性。退伙财产请求权的义务主体是合伙企业，而非普通合伙人。普通合伙人的执行事务合伙人地位并不为其创设退伙财产给付之债及其对该债务的无限连带责任。普通合伙人连带责任旨在维护合伙企业外部交易安全，而非担保内部退伙财产之债。我国《合伙企业法》第51条规定的退伙结算制度为效力性规范，核心是尊重全体合伙人意思自治。封闭式合伙型私募基金及其普通合伙人均不对有限合伙人承担保本保息保收益的退伙财产给付之债。合伙型私募基金的本质是基金产品而非企业主体，裁判基金退伙财产之争应优先适用我国《证券投资基金法》。

关键词：有限合伙；普通合伙人；退伙财产；结算程序；私募基金；证券投资基金法

8.不实网络信息的中介者式法律规制

作者：陈锦波（中国政法大学诉讼法学研究院师资博士后）

摘要：散播不实网络信息，是指行为人误导公众去将未经证实的事项当成事实，或者误导公众去质疑已经经过验证的事实之情形。对于不实网络信息散播行为的治理，学界当前主要存在“管制论”和“反管制论”两种规制模式的主张。在数字时代，这两种规制模式实际上都已呈现出不足之处。应当转向提倡“经销商式”网络平台规制这一中介者式的法律规制模式，并在条件成熟时通过制定专门的《网络信息使用与保护法》来确认该种新型规制模式。具体而言，“经销商式”网络平台规制模式要求以对网络平台这一中介者的规制为主，同时以行政机关的外部管制、独立第三方机构的核查机制以及网络用户的自我规制相配合，从而最终实现对不实网络信息的有效治理。

关键词：不实网络信息；谣言；虚假信息；网络平台法律规制

【争鸣园地】

9.我国宪法修正案技术的反思与重述

作者：屠振宇（南开大学法学院教授）

摘要：1988年以来，我国的修宪方式一直被称为宪法修正案技术，却常被质疑为名不副实，其原因在于，我国宪法修正案不像美国宪法修正案那样“保持宪法原文不变”。事实上，中美两国采取宪法修正案技术的根本目的，都是为了维护宪法秩序的稳定，而不是为了保持宪法原文的不变。宪法修正案技术的实质就在于，它代表了一种对宪法秩序影响较小的低强度修宪方式。尽管我国宪法修正案技术在实践形式上采取了一些独特的做法，如其通过方式不是“逐条表决”而是一揽子通过，其表述方式不是独立条款式的而是决议式的，然而，就本质而言，这些带有差异的实践形式只是在不同历史条件下为实现宪法稳定所采取的不同技术方案。多年的修宪实践证明，我国的宪法修正案技术是维护宪法稳定的重要手段，其对修宪内容在实质意义、结构形式以及效力范围上形成了明确的规范意义，正逐渐发展成为一种体现中国实际、具有中国特色的修宪方式。

关键词：修宪方式；宪法修正案；宪法原文；宪法稳定；宪法修正文本

10.职务犯罪刑事程序的体系化检视

作者：陈海锋（上海社会科学院法学研究所副研究员、法学博士）

摘要：随着监察体制改革的深入推进，我国的职务犯罪刑事程序逐渐自成体系。立案调查程序中的管辖确定、人身强制措施、录音录像、内部监督等方面，以及审查起诉中的公诉裁量、缺席审判程序等方面的特殊规定共同构成了当前我国职务犯罪刑事程序的独特内容。体系化的职务犯罪刑事程序形成了权力集中、权利弱化和重视合作的特点，对我国近年反腐败压倒性态势的形成起到了重要作用。不过，这一程序也面临权利保障与权力制约失衡、公诉裁量权受限及国际刑事司法合作掣肘等问题。未来一段时间最为可行的职务犯罪刑事程序完善途径应当是以兼顾被调查人权利为出发点，着力解决监察机关地位、防止干扰办案与被调查人权利保障等问题。

关键词：职务犯罪；刑事程序；调查权；公诉裁量权；刑事司法合作

【实务研究】

11.清理指导性案例的失范与规范

——基于法〔2020〕343号通知的分析与反思

作者：孙光宁（山东大学（威海）法学院教授、博士研究生导师）

摘要：为了配合我国《民法典》实施，最高人民法院展开了对司法解释和指导性案例的清理工作。其中，法〔2020〕343号通知是清理指导性案例的第一个正式文件。虽然这一通知完成了案例指导制度运行的全过程，但是仍然存在着一些不够规范之处。具体来说，对于清理相应指导性案例的理由和依据，〔2020〕343号通知的内容较为粗糙和模糊，并且与《<关于案例指导工作的规定>实施细则》不完全一致，甚至出现了以会议纪要否定指导性案例的情况。造成以上清理指导性案例失范的原因主要是对指导性案例的重视程度不够，行政化的运作方式轻视对清理理由的详细阐释，并且没有遴选出高质量的案例，沿用对待制定法的处理方式也没有遵循案例制度的自身特点。为规范指导性案例的清理工作，最高人民法院应当借鉴案例制度运行的既有经验，确立默示和明示两种清理方式的主次地位，在必需的明示清理方式中提供详细理由，增加并固定对指导性案例进行清理的频率，遴选出具有较强生命力的优秀案例。我国《民法典》与指导性案例之间有着良性互动、相互促进的关系，完善包括清理工作在内的案例指导制度运行，能够更有效地推动我国《民法典》的实施。

关键词：指导性案例的清理；民法典；司法解释；裁判要点；会议纪要；说理论证

12.工伤待遇外“剩余损失”之合理分配

——以权衡工伤保险与民事赔偿体系为视角

作者：郑晓珊（暨南大学法学院副教授、博士研究生导师）

摘要：工伤保险重在维持生存保障，其保险给付大多不足以弥补工伤职工的全部损害，剩余部分到底由谁负担，已成现实困扰。医药目录外的救治费用即是典型一例。此时，保险给付之有限性（保险人免责）不可简单等同于投保人（雇主）责任之限定或免除。后者之免除可能及免除程度，必须以国情为基础，综合考量：先谨慎评估保险给付所能达到的保障程度，剩余损害之宏观比例及填补需求，同时权衡工伤保险与民事赔偿之体系、价值定位，再以此为基础理清民法“补充”的存在必要、存在形式及作用范围，最终找出它与保险给付相结合、相衔接的适当角度与适当方法。以我国国情来看，应当以保守补充模式为参考，优先保障工伤保险制度之核心地位，同时以民事赔偿弥补其不足，并通过归责原则、举证责任等手段，合理控制其“补充”维度，把握劳资之间的倾斜角度与利益平衡。

关键词：工伤保险；民事赔偿；雇主豁免；安全照顾义务；保守补充模式

转载自：政治与法律编辑部公众号

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