《现代法治研究》2021年第1期要目

重新认识“中国”

——当代中国的天下论说

作者：梁治平（中国艺术研究院中国文化研究所研究员，浙江大学光华法学院兼任教授）

何谓社会权？

作者：胡玉鸿（华东政法大学法律学院教授，博士生导师）

摘要：人类权利的发展经历了由自然权利到政治权利再到社会权利的阶段进化，体现了人类社会在不同时代所不同的权利需求。然而，对于何谓社会权，时至今日在国内乃至国际社会都还缺乏一个标准的概念界定。一种新型的权利不仅需要论证其正当性和合理性，也同样需要界定其内涵和外延，以使这类权利的界限能够得以明晰。由此，就社会权的核心要素进行系统提炼，并对质疑此等权利是真实、有效权利之诸观点进行有力驳斥，以期最终证成其真实性和有效性就显得必要。

关键词：社会权；概念界定；核心要素；真实性；有效性

理想立宪主义：政治权力的正当存在与规范控制

——罗文斯坦《现代宪法论》的实践理性与批判

作者：邓炜辉（广西民族大学法学院副教授、硕士研究生导师，法学博士）

         于福涛（广西民族大学法学院研究生）

摘要：《现代宪法论》是一本极具原创性的宪法理论著作。在本书中，罗文斯坦认为，立宪主义经历了古典时期政权组织说、近现代的控权说和分权说，都未能阐发其本质，从而提出了规范权力运行说，即对立宪主义中权力的正当存在状态进行规范分析，并对当前欧美国家政治运行中，所体现出的体制机械弊端也有着深刻的预见性批判。从对比产生的异质性而言，罗文斯坦法学思想中，规范权力运行的实质立宪主义思想，对宪法的本体论具有先验性和经验性的特殊统合性思想以及对多元主义的警惕，可以对当下命运共同体时代立宪主义思想的新发展有着重要的启发意义。此外，罗文斯坦熟练地运用了比较政府学的学术方法，其广博的学识和征引更在本书中大放光彩，引人沉思之余颇具“学术审美”。但是，由于《现代宪法论》创作于冷战时期，其中不免充斥着一些浓厚的意识形态色彩，使得部分理论具有一定的局限性和历史性。

关键词：理想立宪主义；政治权力；正当存在；规范控制；《现代宪法论》

重思罗文斯坦的宪法分类学说

——兼论所谓“从宪法规范到规范宪法”的问题

作者：杨洪斌（郑州大学法学院讲师、硕士生导师）

摘要：罗文斯坦的《现代宪法论》虽然主要是一项比较政府学的研究，但由于全书都贯穿着明确的立宪主义价值立场，因此将其视为宪法理论研究亦无不可。罗氏的宪法分类学说将宪法分为规范宪法、名义宪法和语义宪法三类，从本质上说，这其实是基于“权力运行的现实与宪法规范的契合程度”以及“宪法文本和立宪主义价值的契合程度”这两个方面而把宪法分为了真宪法和伪宪法，目的是为了贬斥伪宪法。因此，它其实并不是真正的分类。罗氏的宪法分类是一种政治学意义上的分类，和我国目前的宪法教义学研究路径不能兼容，但这并不影响它对宪法理论研究的重要意义。

关键词：规范宪法；装饰性宪法；名义宪法；立宪主义；宪法教义学

基本权利在现代宪法中的功能定位

——从《现代宪法论》说起

作者：何晓斌（山东大学法学院助理研究员）

摘要：《现代宪法论》通过分析权利与权力的互动关系，为我们展现了通过行使基本权利对权力持有者进行垂直控制的理论图景。权力控制视角下的基本权利，一方面揭示了国家与公民的关系，既防止国家对公民权利的不当干预，又要求国家对基本权利的行使提供保护义务；另一方面，基本权利也以其显著的公共性特征，通过隐形激励的方式引导人们成为一名理性且富有责任感的公民，并贯穿于宪法实施的各个环节。

关键词：基本权利；权力垂直控制；权力垄断；权利公共性

宪法如何实现对权力的控制？

——基于《现代宪法论》的思考

作者：许瑞超（中国人民大学宪法学与行政法学专业2017级博士研究生）

摘要：从历史上看，宪法对权力的控制大体经历了祛魅、建构、复魅、重构等阶段。权力祛魅前，道德化权力主要用以论证统治者的合法性、正当性，是人格化的权力结构。权力祛魅后，权力认知从伦理、宗教、神话、迷信、道德等的内部体系中抽离出来，通过宪法加以建构。受自由立宪主义和制宪权的影响，宪法成为权力正当性的评价标准。在罗文斯坦看来，权力在宪法的复魅指的是，集中型权力体制通过宪法掩盖专制的本质，人格化的权力结构透过宪法的意识形态纲领表现出来。根据宪法与权力现实契合的程度， 宪法会有规范宪法、名义宪法、语义宪法的不同形态。权力控制实效化与规范宪法诉求是权力控制系统重构的核心内容。

关键词：权力持有者；权力受众；规范宪法；名义宪法；语义宪法

强迫劳动罪的保护法益和客观构成要件研究

作者：温登平（山东交通学院法学副教授，华东政法大学博士后研究人员，法学博士）

摘要：自《刑法修正案（八）》对强迫劳动罪进行修改后，该罪的适用范围得以适度扩张，但实践中对该罪的理解和适用仍然存在偏颇之处。强迫劳动罪的保护法益是公民的意思决定自由、身体活动自由和身体健康。本罪包括直接强迫他人劳动和协助强迫他人劳动两种类型。本罪的实行行为包括“暴力、胁迫或者限制人身自由的方法”和“强迫他人劳动”。在行为人强迫他人劳动时，是本罪的着手。在行为人实施暴力等行为，迫使被害人开始从事其不愿意从事的劳动的场合，成立本罪的既遂。刑法对协助强迫他人劳动采取“帮助犯的量刑正犯化”处理，以提高这种帮助行为的处罚力度。

关键词：强迫劳动；保护法益；暴力；胁迫；限制人身自由

遗撒物所致事故中高速公路管理者违约之认定

——基于合同解释视角的分析

作者：路成华（华东政法大学博士研究生）

摘要：在遗撒物所致事故损害赔偿纠纷中，高速公路管理者证明其按照相关标准规范履行了巡查清扫义务，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第10条的规定不构成侵权，然而对其是否构成违约则往往存在分歧。为消解该等分歧并避免违约与侵权构成的冲突，应当基于高速通行合同的基本内容和属性，遵循合同解释规则将《公路法》等相关法律规定和标准规范合理 地纳入该等合同之中，厘清高速公路管理者的合同义务，从而明确和统一其违约认定基准。这一路径对医疗合同等类似无名合同中非金钱给付义务方的违约认定，具有参考意义。

关键词：高速公路；遗撒物；违约成立；合同解释

论民法典对商事领域的调整及其边界

——对指导案例67号的方法论解读

作者：吴斯嘉（西南政法大学民商法学院2019级硕士研究生）

摘要：民法典在统辖私法领域的同时也应尊重商法的独立性，然司法实践对此缺乏理性认知。以指导案例67号为例：首先，该案实际排除了《合同法》第167条（现《民法典》第634条）在商事领域中的适用空间，这不符合民商合一的基本要求，也与该条的规范目及文义相悖；其次，该案仅着眼于股权转让的特殊性，忽视了股权转让与一般有体物买卖的相似性，拒绝参照适用民法规定，超出了商事独特性的表达限度。指导案例67号之根本缺陷在于不尊重民商合一体例，夸大商法异质性，造成民商割裂。民法典是表达私法规范的复合产物，其对商事领域的调整可分为直接适用、经解释后适用、类推适用和不能适用四种情形。民法典调整商事领域时，商法独立性应在解释学的框架内予以表达。

关键词：民商关系；民法典；商法独立性；《民法典》第634条

部分必要共同诉讼人上诉效力的规范意蕴及其展开

作者：安梦杰（山东大学法学院2019级诉讼法学专业硕士研究生）

摘要：必要共同诉讼人之一部提起上诉，于程序，将对整个案件产生移审效和判决确定的阻断效；同时，部分上诉效力将及于其他共同诉讼人，全体共同诉讼人得共同进入上诉审程序；于实体，二审法院的 审理应当围绕上诉人的上诉请求进行，裁判主文的对象为全体共同诉讼人。实践中，应当明确部分必要共同诉讼人的上诉效力及于其他共同诉讼人；二审法院应当围绕上诉人的请求审理，判决结果对全体共同诉讼人具有约束力。为了充分保障未上诉者的程序权利，法官应当积极予以释明。若类似的必要共同诉讼人明确拒绝参加诉讼，出于尊重其处分权的考虑可以不将其纳入二审程序，但仍要受二审判决效力的约束。

关键词：必要共同诉讼；上诉效力；有利原则；合一确定

利益平衡视角下个人信息问题的治理进路

作者：李钰（中央财经大学法学院2019级民商法学硕士研究生）

摘要：随着人工智能科技的进步以及互联网的更新换代，信息社会中不断涌现的个人信息问题的解决必须要协调个人信息的保护与信息流动的关系。然而过去立法构筑的以“告知—同意”原则为实现机制的个人信息治理模式显然无法妥善解决这一问题，急需重新规划。当前信息流通的重要性已经逐渐得到重视，《民法典》“合理使用”制度的问世无疑是一个明确的信号。然而其太过于笼统和抽象，当务之急便是设计具体的道路，将正确方向的“光”照亮到个人信息处理的具体实践操作上。在认可“告知—同意”原则正当价值的基础上，通过强化企业自律和完善政府介入个人信息治理机制的功能定位与手段两条路径展开对个人信息处理问题的治理，在当下具有现实意义。

关键词：个人信息；利益平衡；“告知—同意”原则；合理使用制度

试论法官助理绩效考核指标体系的构建

作者：陈芳序（福建省厦门市海沧区人民法院审判管理办公室〔研究室〕副主任，法学硕士）

          汪淳（中共厦门市委办公厅绩效管理处三级主任科员，工学学士）

摘要：法官助理在整个审判团队中具有承上启下的作用，其工作职责应有协助法官办案、协调书记员工作以及培养后备法官素质三项，其职责决定了考核目标的多元性。在多目标导向下对法官助理绩效考核体系进行设计是一项复杂的工作，围绕绩效指标的合理设置和指标间的权重测算两项核心问题，从形成法官助理备选指标库、筛选法官助理工作指标、法官助理指标权重计算、形成法官助理个性化指标体系四个步骤构建法官助理绩效考核指标体系。

关键词：法官助理绩效考核；指标体系；多目标导向

村民委员会处罚行为的诉讼困境及其出路

——基于实证研究的分析

作者：谷静萱（中国社会科学院大学〔研究生院〕法学系2018级硕士研究生）

摘要：经实证研究发现，村民委员会处罚行为案件的可诉性存疑，部分案件被法院驳回起诉。即使案件被顺利受理，通过何种诉讼程序进行审判仍有分歧。由于诉讼法规范的缺失与《村民委员会组织法》笫27条和第36条存在的适用难题，现有法律规范在回应上述问题时难掩无力，村民权利救济的障碍无法彻底清除。对于该类纠纷，村民可以《村民委员会组织法》第27条为依据向法院提起诉讼。在法治国家背景下，法院的审理具备必要性与可行性。村民委员会的处罚行为属于 “行政事件”，该类案件的审判也更符合行政诉讼的特质，在诉讼程序的选择上以行政诉讼为宜。

关键词：村民委员会；处罚；民事诉讼；行政诉讼；行政事件

转自：XMU Law Review公众号