《法学论坛》2021年第4期目录与内容摘要

《法学论坛》2021年第4期目录

【特别策划】
专题一：香港国安法（港区国安法）研究1.论《香港国安法》第2条“根本性条款”的规范内涵韩大元（5）2.论《香港国安法》之中行政长官的主要权力黄明涛（11）3.特区宪制基础的“共同构成”法理——以《港区国安法》制定为例郑磊（20）4.论《港区国安法》与香港原有法律体系的关系——解析《香港基本法》第11条和《港区国安法》第62条曹旭东（28）专题二：商事主体登记问题研究5.商事登记效力体系的反思与重构赵旭东 邹学庚（37）6.商事主体注销登记争点问题讨论钱玉林（49）7.论商事登记事项的立法确定——兼评《商事主体登记管理条例（草案）》肖海军（58）【学术视点】8.深度链接侵害信息网络传播权再思考——从技术解析窠臼趋向权利保护本位郭鹏（71）9.互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径郭传凯（81）10.大数据时代政府信息公开制度的变革与走向孟鸿志 张运昊（90）11.侵害公民个人信息民事归责路径的类型化分析——以信息安全与信息权利的“二分法”规范体系为视角商希雪（100）12人体基因编辑活动的协同规制——以《民法典》第1009条为切入点石佳友 庞伟伟（112）【法治前沿】13.积极老龄化视角下之就业老年人权益保障鲁晓明（120）14.我国刑事缺席审判“重审规则”的合理性证成——基于程序类型化的研究进路吴进娥（129）15.金融科技风险的介入型治理：一个本土化的视角袁康（138）16.从“人类共同关切事项”到“人类命运共同体”——全球治理法学范式的升级和嬗变孔梁成（149）

1.论《香港国安法》第2条“根本性条款”的规范内涵
作者：韩大元（中国人民大学法学院）
摘要：《香港国安法》第2条将《香港基本法》第1条和第12条规定为《香港基本法》的“根本性条款”，并赋予其约束特别行政区所有机构、组织和个人行使权利和自由的效力。这一规定不仅明确了基本法不同规范的位阶与结构，同时从国家安全利益层面阐释了基于国家主权下特别行政区应有的法律地位，为正确实施“一国两制”方针提供了统一的规范依据。“根本性条款”作为中国法律体系之中的新表述、新概念，需要从学理和法教义学视角进行探讨，分析这一表述的规范内涵与意义，进一步加深对《香港国安法》的认识。
关键词：“根本性条款”；国家安全；国家主权；高度自治权
2.论《香港国安法》之中行政长官的主要权力
作者：黄明涛（武汉大学法学院）
摘要：2020年开始实施的《香港国安法》向香港特区行政长官授予了重要权力。为准确把握行政长官的“国安法权力”，必须将国安法置于香港特区法律体系之中来理解。行政长官的国安法权力主要分为人事任免权、政策制定权、立法权和执行权。结合基本法、国安法以及香港现行法制来看，上述权力的行使仍然受到监督，包括来自中央层面的监督和来自特区层面的监督。
关键词：香港国安法；香港基本法；香港特区行政长官；行政长官的国安法权力
3.特区宪制基础的“共同构成”法理——以《港区国安法》制定为例
作者：郑磊（浙江大学光华法学院）
摘要：宪法和基本法如何“共同”构成特区宪制基础，是“一国两制”实践持续追问的重大基础理论问题，《港区国安法》的制定实践，从事项权限和立法程序双项体现和丰富了“共同构成”法理。围绕事项权限可考察该法理的分工结构和转换原理，这里需运用“议题内容——应对途径——依据组合”三阶规范构成的作为方法的“一国两制”，对于“一国”议题，若基本法规定优先的“两制”途径堵塞，通过基本法设置的规范转接口接入宪法上的宪制基础依据，“一国”途径才得以出场；转换既需“两制”途径客观不能的前提，又有“一国”途径各选项中最有利于基本法安定性方案优先的选择要求。“决定＋立法”的立法创新则呈现出“共同构成”法理的援引原理和生成原理。在穷尽基本法规定之时方可援引宪法规定，一旦援引，则应准确、充分，联合援引优先。援引宪制基础并不在规范形态上新增并列的宪制基础规范，“共同构成”在生成原理上表现为“自足构成”。宪法的谦抑性和基本法的自足性，是支撑“共同构成”法理创新守正的基础。
关键词：基本法；共同构成；宪制基础；港区国安法；自足性；宪法谦抑
4.论《港区国安法》与香港原有法律体系的关系——解析《香港基本法》第11条和《港区国安法》第62条
作者：曹旭东（中山大学港澳珠江三角洲研究中心）
摘要：《港区国安法》的颁布实施带来了香港原有法律体系的变动。港区国安法并不构成基本法的新法或特别法，即使是全国人大的新决断——港区国安法决定，也需要尊重基本法（第11条确定的）凌驾性。港区国安法依据基本法制定，并且列入附件三，因而低于基本法。判断港区国安法是否抵触基本法关键是看其是否构成“合理补充”，全国人大及其常委会有判断权，香港法院不应该有。《港区国安法》第62条规定了其对本地法具有优先适用性，优先适用性不同于凌驾性。香港法院在港区国安法第一案——唐英杰案中采取了“一致性”解释的方法，将本地法与港区国安法之间表面上的不一致尽量解释为实质一致，以消除法律之间的紧张关系，在处理港区国安法与基本法关系时也应采用此种方法。
关键词：港区国安法；基本法凌驾性；“一致性”解释
5.商事登记效力体系的反思与重构
作者：赵旭东；邹学庚（中国政法大学民商经济法学院）
摘要：我国学术界对商事登记效力体系未形成共识。以“生效效力+公示效力”构建我国商事登记效力体系，是在对现有立法和学术见解归纳和反思的基础上，提出的既具理论基础，又存在实证法解释空间，还具有境外立法例支持的方案。其中，生效效力是指相关法律事实须经登记才能生效的效力，可区分为创设效力与其他生效效力；公示效力是指登记后产生的“谁得以登记事实对抗另一方”的效力，可区分为公信效力和对抗效力。公示效力居于原则地位，相关事项一经登记即获公示效力；生效效力居于例外地位，除有充分理据否则登记不具有生效效力。
关键词：商事登记效力；生效效力；公示效力
6.商事主体注销登记争点问题讨论
作者：钱玉林（华东政法大学经济法学院 ）
摘要：注销登记是商事主体终止的法定程序。在立法和理论上，对解散、注销、终止等概念的意义未能形成统一的认识，混淆了商事主体终止的事由与注销登记的效力。国家市场监督管理总局发布了《商事主体登记管理条例（草案）》，统一了商事主体的注销登记制度，不仅创设了简易注销程序，而且试图形成注销登记的规范体系，总体上取得了长足的进步，但有关解散与终止的原因、清算的司法意义、注销登记的效力、注销登记申请人的确定以及简易注销登记中当事人承诺的法理等问题，仍有进一步改进的空间。
关键词：商事主体登记；终止事由；注销登记效力；注销登记申请人；当事人承诺
7.论商事登记事项的立法确定——兼评《商事主体登记管理条例（草案）》
作者：肖海军（湖南大学法学院）
摘要：商事登记事项的确定，应审视并基于其制度功能与法律效力，即哪些营业信息对营业当事人、交易相对人、国家、社会是重要的，进而对其作出各种交易或公共决策具有实质影响或制约效应，这样的营业信息就应当纳入并确定为商事登记的事项与范围。鉴于现行商事登记事项中的分类立法、分别规定、分散管理等零、散、乱现象，我国未来《商事登记法》或《商事登记条例》在确定商事登记事项范围时，应吸取法定主义与任意主义的各自优势，克服其固有不足；在具体事项的设定上，可通过“法定必要登记事项”“任意性登记事项”“禁止性登记事项”三个层面事项的规定。如此，就既可做到法定主义的稳定性、规范性和持续性，又可充分照顾到特定营业当事人或登记申请人的经营需求和宣示效应。
关键词：商事登记；法定登记事项；任意登记事项；禁止登记事项；公司章程
8.深度链接侵害信息网络传播权再思考——从技术解析窠臼趋向权利保护本位
作者：郭鹏（暨南大学法学院）
摘要：对于深度链接能否构成信息网络传播权直接侵权的问题，有两种分析路径：一是将“提供作品”固守于向服务器上传作品，则深度链接自然不可能具有“提供作品”的内容提供服务功能，更不可能向“公众”提供作品；二是不预设“提供作品”的技术方式，如深度链接的介入使设链网站用户成为著作权人传播意志控制之外的新公众，则设链网站与其用户之间形成了向“公众”提供作品，可构成信息网络传播权的直接侵权。第一种分析思路桎梏于技术细节的窠臼，导致削足适履的后果：将权利的阐释捆绑在特定技术上，将信息网络传播权的侵权赔偿责任扭曲为规避技术措施的违法赔偿责任，以初始传播技术定性信息网络传播权的直接侵权与间接侵权，技术性地扩张了只应适用于中立技术服务提供者的间接侵权范围；第二种分析思路不以技术方式限制向公众提供行为，而以深度链接是否导致向新公众提供作品从而致使著作权人的作品市场及收益遭受侵蚀予以判断，从权利保护的角度发展信息网络传播权的直接侵权与间接侵权的认定标准，试图建立在技术上可广泛适用的评判规则。
关键词：深度链接；服务器标准；新公众标准；向公众提供；间接侵权
9.互联网平台企业封禁行为的反垄断规制路径
作者：郭传凯（山东大学法学院）
摘要：互联网平台企业的封禁行为是指平台企业拒绝其他平台经营者使用其正当获取或运营的数据、网络、端口等资源的行为。若平台企业通过此类行为排除、限制竞争则涉嫌垄断。目前法院与执法机关适用《反垄断法》确立的拒绝交易制度进行处理。而该制度特有的适用逻辑与制度困境决定了封禁行为很难被认定违法。制度改良方案因无法回应平台经济的竞争特性而只能发挥有限作用。规制平台企业封禁行为应当以商业生态系统为分析框架。而欧盟《数字市场法案》确立的“守门人”制度为规制封禁行为提供了合理的制度路径。符合条件的核心平台企业应当被认定为“守门人”企业，并履行禁止封禁义务。
关键词：平台企业；封禁行为；反垄断规制；“守门人”；商业生态系统
10.大数据时代政府信息公开制度的变革与走向
作者：孟鸿志；张运昊（东南大学法学院）
摘要：大数据时代的到来，给政府信息公开制度带来巨大冲击：政府信息公开主体之间的关系出现分化；政府信息公开的制度功能开始转变；政府信息公开程序的封闭结构被打破。回应性理论和《政府信息公开条例》中的“隐藏条款”为大数据时代政府信息公开制度的变革提供了理论基础和规范依据。政府信息公开制度应朝着以下的方向变革：重视公私合作在政府信息公开中的角色；推进政府作为传统公开义务主体的一体化建设；实现政府信息公开范围从政府信息向政府数据的转变；推动主动公开方式成为主导型的公开方式；重视政府信息的可识别性；推动政府信息公开诉讼类型的客观化。以此检视2019年《政府信息公开条例》，可以发现其虽有不少制度突破，但在诸多方面仍有进一步完善的空间。
关键词：大数据时代；信息公开；回应性法；变革；走向
11.侵害公民个人信息民事归责路径的类型化分析——以信息安全与信息权利的“二分法”规范体系为视角
作者：商希雪（中国政法大学刑事司法学院）
摘要：侵害个人信息安全与信息权利的民事归责路径共同构成了个人信息保护的完整民事责任体系，但是两者在适用场景、法益性质、核心原则、责任主体、责任性质、责任模式、处理机关等方面存在本质区别，相关的学理阐释应分而论之。侵害信息安全行为对公民权利的危害在于可能引发下游侵害的发生，进而侵犯具体的人身或财产权益；侵犯信息权利行为对公民私权利的危害在于导致个人对自身信息失去控制或违背自决意愿，侵犯公民的人格尊严和自由。两类侵害行为均损害了自然人的私权利益，行为人应承担相对应的民事责任：处理信息安全纠纷遵循侵权定性思路，处理信息权利纠纷则适用侵权或违约责任制度。鉴于信息侵害行为及损害后果的多元样态，对于不同侵害环节中的行为主体，其过错要求、责任分配、责任形式、赔偿模式等方面应存在差异。
关键词：信息侵害行为；信息安全；信息权利；民事责任；二元规范路径
12.人体基因编辑活动的协同规制——以《民法典》第1009条为切入点
作者：石佳友；庞伟伟（中国人民大学法学院）
摘要：从《民法典》第1009条来看，对于与人体基因有关的医学和科研活动，立法者选择的是一种协同规制的路径。从人体基因编辑活动的损害对象、潜在风险、法律影响以及人体基因编辑技术的发展趋势等方面来看，协同规制都是必然选择。面对人体基因编辑活动，宪法应重点回答基本原则、行为边界和国家补偿等问题，民法应重点关注人格尊严原则的有效适用、基因编辑人本人及其父母的损害救济、基因编辑人的隐私与个人信息（私密信息）保护等问题。尽管《刑法》（2020年修正）解决了专门罪名缺失的问题，但后续立法仍需适当加重法定刑并考虑给基因编辑人增加特别义务。为强化对人体基因编辑活动的行政法规制，应设定行政许可、完善行政监管、强化行政处罚、重视行政指导并落实后续跟踪。尽管人体基因编辑活动的潜在风险很大，但只要找到理想的协同规制方案，就可以将风险控制在合理限度内。
关键词：人体基因编辑；协同规制；《民法典》第1009条
13.积极老龄化视角下之就业老年人权益保障
作者：鲁晓明（广东财经大学法学院）
摘要：基于司法案件的聚类分析结果表明，受制于现行法律制度的制约，在有关就业老年人劳动争议纠纷案件中，近九成的法院将就业老年人与用人单位之间的关系认定为劳务关系，而不承认就业者的劳动者地位。由此带来了年龄歧视、老年人平等就业权遭受侵害等严重问题。赋予老年人劳动者地位既事关老年人福祉，又是积极老龄化的题中之义。我国应出台《老年人就业保障法》，或对《劳动法》与《就业促进法》进行修改，禁止年龄歧视，明确就业老年人的劳动者地位，在利益平衡基础上合理确定劳动用工当事人权益，通过税收减免等方式促进老年人就业。
关键词：积极老龄化；劳动权；劳动法律关系；就业老年人
14.我国刑事缺席审判“重审规则”的合理性证成——基于程序类型化的研究进路
作者：吴进娥（江苏大学法学院）
摘要：我国刑事缺席审判制度中的“重审规则”因不同于传统的救济程序引起了理论上的“合理性”质疑，但基于价值优先性选择的论证模式并不能有效排除争议，只有探寻新的论证模式才能明确“重审规则”是否合理。依据被告人的主观意志对启动缺席审判程序作用力大小的不同，可以将刑事缺席审判程序划分为选择型缺席审判、交往型缺席审判和规范型缺席审判三种类型。依据人权保障理论，除特殊情况外，选择型缺席审判和交往型缺席审判无需设置“重审规则”，但规范型缺席审判需要设置“重审规则”来补偿被告人出庭权的减损。我国“重审规则”仅适用于规范型缺席审判，符合救济程序的设置规则，但可以扩展适用于被告人因重病不能参加庭审，近亲属选择缺席审判的情况。
关键词：刑事缺席审判；重审规则；合理性；程序类型
15.金融科技风险的介入型治理：一个本土化的视角
作者：袁康（武汉大学法学院）
摘要：金融科技风险有着特殊的类型结构与生成机理，需要更新与完善金融法制以对其实施有效的法律治理。中国的金融科技发展全球领先，但滞后的法律发展与行业地位不相匹配。由于监管目标难协调、监管权力配置不明确、风险认知不充分和规制工具不完备，中国金融科技风险的法律治理主要在压制型、放任型和回应型路径中摇摆，亟需依照金融科技风险规律并充分挖掘本土资源，探索更具主动性、前瞻性和精细化的介入型路径，通过明确介入主体的法律地位和治理权力、介入手段的制度依据和法律效力、介入对象的治理重点和规范构成，构建起创新友好、规制有效、底线安全和全程覆盖的金融科技风险法律治理体系。
关键词：金融科技；风险；介入型治理；本土资源
16.从“人类共同关切事项”到“人类命运共同体”——全球治理法学范式的升级和嬗变
作者：孔梁成（中国政法大学绿色发展战略研究院）
摘要：“人类命运共同体”源自政治外交语境，科学把握了当代格局和时代大势，应成为国际法学研究的核心范畴。针对全球治理的法理阐释，“人类命运共同体”相比“人类共同关切事项”更显解释优势。应在国际法语境下充分挖掘“命运共同体”概念的理论潜能，释放“命运共同体”概念对国际法问题的阐释空间，应将“命运共同体”打造为全球危机应对法的核心范畴，创新国际法理论，实现国际法研究范式的升级和嬗变。
关键词：人类命运共同体；人类共同关切事项；全球治理；全球危机

《法学论坛》由山东省法学会主管主办，以“繁荣法学研究，推进依法治国”为宗旨，遵循“传播新思想、探讨新问题、交流新成果、宣传新法律、介绍新知识”的办刊思路，立足法学研究前沿，坚持法学基础理论研究与法学应用理论研究相合，刊登法学研究的最新成果，积极为推进依法治国，建设社会主义法治国家提供理论支持和智力服务。《法学论坛》是CSSCl来源期刊、中文核心期刊、中国人文社会科学核心期刊、中国法学核心科研评价来源期刊（CLSCI）。

原文刊载在《法学论坛》2021年第4期。转载请注明出处。

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