《经贸法律评论》2021年第3期要目

《经贸法律评论》2021年第3期要目

【专题聚焦：《行政处罚法》修改】
1.行政处罚的理论发展与实践进步——《行政处罚法》修改要点评析张晓莹（1）2.行政处罚“首违不罚”制度及其完善张红、岳洋（20）3.论行政处罚中的状态责任张青波、何文野（35）4.论新《行政处罚法》中的“主观过错”条款尹培培（50）【经贸热点】5.WTO多边贸易体制的困境与解决方案研究——以USTR《上诉机构报告》为切入点刘勇、柯欢怡（63）6.论国际投资仲裁中法庭之友的参与刘璐（86）【学科前沿】7.私募股权基金退出环节的利益冲突与法律规制——从春华投资贱卖蚂蚁股权风波切入刘燕、邹星光（103）8.美国董事会中心主义历史溯源及其对我国《公司法》修改的启示刘晶（123）9.区块链证据真实性问题研究崔世群（142）

【专题聚焦：《行政处罚法》修改】

1.行政处罚的理论发展与实践进步

——《行政处罚法》修改要点评析

作者：张晓莹（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会）

内容提要：在全面推进依法治国的新时代新使命新要求下，《行政处罚法》回应时代呼声，进行了全面优化和重构。本次修法确立了行政处罚的定义，为准确界定行政处罚提供了明确标准；补充了行政处罚的种类，回应了实践对于丰富处罚种类的要求；明确采取过错推定归责原则，完善了行政处罚的责任体系；审慎适度地扩大了地方性法规设定权，有利于充分发挥地方性法规的能动性；赋予了乡镇街道处罚权，以实现执法重心的下移。这些问题构成本次修法的重点和核心。《行政处罚法》的修改既推动了行政法理论的重大创新发展，也对行政法治实践有着积极的回应和引导。

关键词：行政处罚；失信惩戒；归责原则；主观过错；乡镇街道执法

2.行政处罚“首违不罚”制度及其完善

作者：张红、岳洋（北京师范大学法学院，北京师范大学）

内容提要：2021年《行政处罚法》规定了“首违不罚”制度。该制度旨在落实“处罚与教育相结合”原则，降低行政执法成本，推行包容审慎监管，进一步优化营商环境。当前各地实施的免罚清单对“首违”的认定、“不罚”的处罚种类和“首违不罚”的适用条件并不统一。明确“首违不罚”应从“追溯期长短”认定“初次违法”；从违法次数、金额、主观恶意等要素认定“危害后果轻微”；将“危害后果发生之前”的纠正视为“及时改正”。优化“首违不罚”制度，应当规范免罚清单的执法流程，各地应对照《行政处罚法》修订免罚清单，设置免罚清单的动态调整机制，各执法单位应尽快制定国家层面的免罚清单。

关键词：首违不罚；免罚清单；行政处罚；轻微违法

3.论行政处罚中的状态责任

作者：张青波、何文野（中南财经政法大学法学院）

内容提要：2021年修订的《行政处罚法》只对违法行为进行处罚，未明确规定行政处罚中的状态责任。相关司法裁判对于状态责任的认定，也缺乏必要的法律依据。状态责任是基于相对人对具有违法状态的物的支配而产生的消除违法以及在未履行该义务时受处罚的责任。拘泥于行为责任的《行政处罚法》并不能成为状态责任的适当依据，涉及状态责任的义务移转更是需要基于法律规定。由于对状态责任的认定问题在规划建设领域比较集中，应在《城乡规划法》中增设状态责任条款，并对状态责任人合理确定具体的追责对象。

关键词：行政处罚；状态责任；行为责任；违法状态

4.论新《行政处罚法》中的“主观过错”条款

作者：尹培培（中国法治现代化研究院、南京师范大学法学院）

内容提要：新修订的《行政处罚法》维系了既有行政处罚的“行政管理秩序维护”这一功能，尽管新增了“主观过错”条款，但这一条款并未改变我国行政处罚一直以来的“客观归责”立场。主观过错并非行政处罚的构成要件，而是行政相对人的法定不予处罚事由。上述改变并不能清除为人诟病的行政处罚所面临的主客观不统一之弊端，应当依托现有的划分标准，根据处罚种类确定主观归责的适用范围。

关键词：行政处罚；主观过错；处罚种类

【经贸热点】

5.WTO多边贸易体制的困境与解决方案研究

——以USTR《上诉机构报告》为切入点

作者：刘勇、柯欢怡（浙江财经大学法学院）

内容提要：在美国的持续阻挠下，WTO成员对上诉机构法官的继任人选长期不能达成协商一致，最终于2019年12月10日导致上诉机构因法定人数不足而不得不停止工作。美国贸易代表关于上诉机构问题的报告反映出，美国的刻意阻挠仅是上诉机构停摆的表面原因，而WTO的体制性缺陷以及制度性不足才是导致上诉机构停止运行的深层次因素。例如，WTO造法功能日益萎缩，实体性规则与程序性规则均有不足，争端解决程序的定位不明等。为此，WTO应适度修复其造法功能，加快通过立法性解释；改革专家组与上诉机构的工作程序，适当限制两者的审查权，确立成员驱动与规则导向之间的合理边界；推动实施诸边模式的谈判机制。

关键词：世界贸易组织；美国贸易代表；上诉机构；成员驱动；规则导向

6.论国际投资仲裁中法庭之友的参与

作者：刘璐（中华女子学院法学院）

内容提要：投资仲裁透明度是近年来被持续讨论的重要议题，其要求的“公众参与”经由法庭之友制度得以实现。投资仲裁保留了商事仲裁对程序私密性的要求，但其裁决结果的影响远超私人利益，易引发国际社会对投资仲裁的质疑。法庭之友的参与打破了绝对的仲裁私密性，缓解了“私法程序解决公法问题”的制度矛盾，在一定程度上明确了投资仲裁的理论基础。辅助功能的作用程度、与案件的利害关系、案件是否关涉公共利益等是法庭之友能否参与仲裁程序的判断标准。允许参与到仲裁案件中的法庭之友，其权利通常仅包括提交一轮书面意见，无法进行口头辩论。法庭之友参与投资仲裁的理论意义大于实践意义，但其潜力和发挥的隐性作用不容忽视。从我国立场来说，在投资仲裁案件中法庭之友既可以是“对手”也可以是“朋友”，应当积极了解和利用投资仲裁中的法庭之友制度。

关键词：法庭之友；投资仲裁；透明度

【学科前沿】

7.私募股权基金退出环节的利益冲突与法律规制

——从春华投资贱卖蚂蚁股权风波切入

作者：刘燕、邹星光（北京大学法学院）

内容提要：平安信托投资者指控春华资本贱卖蚂蚁股权风波（“平安—春华案”），揭开了私募股权投资基金（PE）退出环节的特殊利益冲突的盖子。这是当前域外私募基金监管的一个热点问题，但我国学界对此还鲜有关注。不同于持续经营的公司，PE有固定期限，投资者的目标是到期获利退出，但这种期限特征与底层资产变现时机之间可能出现不适配的情形，若延期又可能仅便利了管理人索取额外不必要的管理费。因此，基金清盘抑或延期成为退出环节的一个两难决策，这使得合理的决策程序机制成为必要。更进一步，在部分投资者（LP）退出基金（即基金重组）的情形下，GP/管理人可能事实上主导了缺乏公开交易的LP份额的二级市场转让，其在这一过程中亦可能从事利益输送活动，且GP/管理人在该类重组交易中是否负有信义义务殊值探讨。“平安—春华案”展示了上述PE退出环节的全部场景，暴露出我国实践与法律规则在处理退出环节利益冲突问题上的不足。基于域外经验与“平安—春华案”的启示，我国PE退出环节的制度构建迫在眉睫。

关键词：私募股权基金；退出；基金重组；利益冲突；信义义务

8.美国董事会中心主义历史溯源及其对我国《公司法》修改的启示

作者：刘晶（北京大学法学院）

内容提要：以所有权与控制权分离为核心特质的董事会中心主义作为美国公众公司范式的公司治理形态，是美国经济发展和特殊政治国情下的产物，是美国各州公司法对经济政治发展的立法回应。19世纪末期，美国工业化和规模经济的高涨、深度流通证券市场的出现是董事会中心主义诞生的经济根源；在权利平等、权力分散的政治思想主导下，美国联邦政府通过弱化和分割机构股东，为董事会中心主义扫清了发展障碍；至此，董事会中心主义成为美国公众公司治理的商业现实。最后，美国各州公司法逐步进行了以“董事会中心主义”为内容的法律变革，其为商业实践的成果提供了合法化及正当化依据。与美国相比，我国正式的公司化治理开始于经济体制转轨的特殊时期，公司法的早期发展是自上而下推进的，国有企业治理体系的改革、国家与国有资产关系的重新建构催生了我国首部《公司法》，并且形塑了股东会中心主义的公司权力分配格局。随着我国市场经济与证券市场的蓬勃发展，我国的上市公司迎来了所有权与控制权分离的外部环境，并且经历着董事会中心主义的实践变革，公司法所确立的公司治理结构必然需要回应公司组织与商事关系的发展变化，并遵循商事法律自下而上的变革规律。

关键词：董事会中心主义；股东会中心主义；《公司法》修改；经济根源；政治土壤

9.区块链证据真实性问题研究

作者：崔世群（中国政法大学证据科学研究院）

内容提要：近年来，区块链技术引起多个领域的广泛关注，不断掀起讨论热潮。在区块链存证如火如荼的发展过程中，立法和司法层面的诸多证据真实性审查方面的问题也逐渐显露，传统电子证据真实性审查模式无法有效适用，司法实践中区块链证据真实性审查乱象纷纭，存在真实性审查未依据不同的区块链证据种类、不同的阶段分别适用不同的审查模式、真实性审查过度极端化、真实性认定的标准和依据存在混乱等问题。本文在总结现有问题的基础上，确立起区块链证据分类型、分阶段、分维度的证据审查新模式。

关键词：区块链证据；证据审查；证据真实性；电子证据