《政治与法律》2021年第7期要目

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【特稿】

1.大革命时期中国共产党领导建立的上海市民代表会议政府法制研究

作者：王立民（华东政法大学）

摘要：中国共产党十分重视政权建立后的人民民主法制建设。在中国共产党领导下，1927年3月22日上海工人第三次武装起义取得胜利并随之形成上海市民代表会议政府法制。这是中国共产党最早在大城市领导建立的人民民主法制。这一法制虽然存续时间不长，但意义重大。应当弘扬人民民主法制的精神，传承红色基因，为今天全面建设中国特色社会主义法治增添有价值的资源。

关键词：大革命时期；上海；工人武装起义；上海市民代表会议政府法制；近代法制史；中国共产党

【主题研讨——《刑法修正案（十一）与刑罚观念的现代化】

2.化解积极刑法观正当性危机的有效立法

——《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法总置评

作者：刘艳红（中国政法大学）

摘要：刑事立法活跃化不仅带来了刑法条文增量与刑法知识体系更新，也伴随着积极刑法观的跃升与消极刑法观的沉寂。受积极刑法观的驱动并顺应前置法的修改完善，《刑法修正案（十一）》对生物安全犯罪立法进行了调整，以及时有效应对生物安全风险。刑法通过修改旧罪，增加规制内容与保护对象，在既有生物安全犯罪框架下实现了处罚的扩大化。刑法通过增设新罪，增加侵害方式与行为类型，将严重危害人类遗传资源安全、非法利用生物技术、非法处置外来入侵物种等行为犯罪化。无论是修改旧罪还是增设新罪，《刑法修正案（十一）》生物安全犯罪立法都是以总体国家安全观为基础的理性的积极预防，这些立法兼具预防性与回应性，既能类型化地预防潜在的生物安全风险，又填补了既往生物安全犯罪的立法漏洞，有效化解了积极刑法观的正当性危机。

关键词：《刑法修正案（十一）》；积极刑法观；消极刑法观；生物安全犯罪

3.积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对

作者：梁云宝（东南大学法学院）

摘要：近年来，在积极刑法观背景下我国的微罪概念正在形成，微罪的扩张呈现出不可逆转之势。微罪的发展在取得积极社会治理功效的同时，引发了不容忽视的负面后果泛化问题，特别是围绕醉酒型危险驾驶罪所造成的越来越严重的犯罪标签泛化问题。为此，应着力消除积极刑法观下微罪扩张的附随性负面后果，拓展审判阶段的出罪、审查起诉阶段的不起诉、立案侦查阶段的不立案或撤销案件在去微罪附随性负面后果泛化上的积极功效，同时，建立与微罪惩处相配套的前科消灭制度，根本性地消除微罪附随性负面后果。若前科消灭制度不能一步到位地建立，可以在司法实践探索的基础上分步骤地实现。

关键词：危险驾驶罪；微罪；犯罪标签；前科

4.积极预防性刑法观于性犯罪中的体现

——我国《刑法》第236条之一的法教义学解读

作者：张梓弦（北京大学法学院）

摘要：《刑法修正案（十一）》对《刑法》第236条之一的增设极大程度上优化了我国的性犯罪规范体系。至此，我国性犯罪对于保护年龄层级的界分不再单一，而是伴随着《刑法》第236条之一的新设而出现了绝对与相对保护年龄层。在后者的语境下，可根据社会学、犯罪学等领域的既有研究成果明晰《刑法》第236条之一的法理根基及保护法益。在此之上，本罪的主体范围及年龄认知等问题亦可依此前提得以廓清。《刑法》第236条之一的增设并不代表立法者将性自决权的保护由《刑法》第236条第1款中抽出后的不当让渡，也不意味着司法工作者在直面特殊职责者实施性侵时可回避应负担的证明责任。如此，《刑法》第236条之一方可视为积极预防性刑法观话语体系下的理性立法之范本。

关键词：特殊职责；剥削；性健全发展；积极预防性刑法观

【经济刑法】

5.“挪-还序接型”多次挪用公款犯罪数额的计算标准

——兼与张明楷教授商榷

作者：魏昌东（上海社会科学院法学研究所）

摘要：“挪-还序接型”多次挪用公款犯罪数额的计算标准，关涉刑罚的具体适用，司法实务中裁判规则的差异，酿生出“同案不同判”的严重问题。挪用公款罪的数额计算，并非简单的技术与方法问题，而是涉及数额犯、多次犯的基础理论问题，不能简单地将刑法在个别罪名中所规定的“数额累计计算原则”以注意规定的理据作为普适性规则。对于“挪-还序接型”多次挪用公款罪的数额计算，应当立足于法益内涵、损害判断识别标准及属性揭示的基础，着重考虑挪用型犯罪法益属性的特殊性，以及法益损害判断的不可累积性与法益的可恢复性特征，兼顾数额犯、多次犯的数额认定原理，坚持罪刑均衡原则的导向，合理评价具有法益恢复性行为的损害计算标准，将刑法对多次挪用公款行为全面评价的要求确定于“多次性”而非“累计性”之上。应当将“公款流失实际最大危险”标准作为犯罪数额的计算原则，并审慎处理不同挪用行为模式下的计算问题。

关键词：挪用公款罪；“挪-还序接型”；多次挪用；犯罪数额计算

6.挪用公款罪的法益重构与挪用行为的再诠释

作者：姚诗（湖南大学法学院）

摘要：通说对挪用公款罪中“挪”和“用”的解释都存在疑问，难以为司法实践提供理论支撑，容易导致处罚漏洞和处罚不公。究其原因，以职务行为的廉洁性作为主法益，同时借用民法上占有、使用、收益权能来诠释财产法益的观点，既不合理也不准确。应当正确厘定本罪的功能定位，以财产法益作为本罪的主法益，其具体内容为公款在应有保管状态下的安全。以此指导构成要件解释，应从作为和不作为两方面来理解“挪”，其既包括破坏公款本来的保管状态，也包括有义务恢复公款保管状态而不恢复；应当将“归个人使用”的判断重点放在“单位意志”的认定上，从拟制的“理性单位”出发来辨识哪些行为符合单位意志；公款的三种使用方式属于特殊的“加重构成要素”，应当规范性地而非经验性地理解三种使用方式的内涵，以便合理区分本罪与贪污罪。

关键词：挪用公款；功能定位；法益；单位意志

【专论】

7.原旨主义在中国宪法解释中的基本价值探究

作者：邹奕（四川大学法学院）

摘要：原旨主义是原生于美国的主流宪法解释方法，它试图通过考察制宪史和修宪史材料来探求宪法原意。作为原旨主义的主要分支，温和的原旨主义主张在宪法解释中将宪法原意作为宪法文本的必要补充，但无意以前者取代后者。原旨主义的“求真”进路不乏“务实”导向，原旨主义者对于制宪史、修宪史的考察终究服务于当下的宪法解释。就当代中国的宪法解释而言，此种宪法解释方法具有三个方面的基本价值。其一，原旨主义有助于在语义分歧中保证释宪的确定性，可以在一定程度上应对宪法规范之含义的模糊不清。其二，原旨主义有助于在时间流变中保证释宪的稳定性，可以在一定程度上防止宪法规范之含义的变动不居。其三，原旨主义有助于在价值冲突中保证释宪的正当性。它隐含着对释宪机关和释宪权的适度警惕，在中国宪法语境下可以消解“反多数难题”，而且不存在“自我解构”困境和“历史包袱”问题。

关键词：原旨主义；宪法解释方法；宪法原意；制宪史材料；修宪史材料

8.信托受益人股东派生诉讼制度研究

——基于双重派生诉讼展开

作者：陈雪萍（中南民族大学法学院）

摘要：信托持股公司遭受不当行为侵害而无法以直接诉讼获得救济，持股信托的受托人也怠于或不行使救济权时，受益人作为实质股东可基于双重派生诉请（股东派生+信托派生）代表公司提起派生诉讼。该诉讼中各方的诉讼主体地位须结合信托法与股东派生诉讼理论、实体法与程序法理论来厘清。公司持股信托中受益人股东的法律地位受制于信托受益人股东派生诉讼的规范价值。信托受益人股东是该信托股份的实质所有权人，具有股东派生诉讼的原告资格；其提起股东派生诉讼须满足“先请求要件”并确定被诉的不当行为人和不当行为的基本事实以及对公司造成的损害。信托受益人股东派生诉讼的被告为对公司实施不当行为的公司董事、监事、高管、控股股东、债务人、清算人、控制公司的股权信托受托人。公司是信托受益人股东派生诉讼中的必要当事人，属于必要共同诉讼的共同原告。

关键词：信托受益人；股东派生；信托派生；诉讼制度

【争鸣园地】

9.论股权转让合同解除规则的体系不一致缺陷与治愈

——指导案例67号组织法裁判规则反思

作者：吴飞飞（西南政法大学经济法学院）

摘要：指导案例67号基于组织法政策考量对股权转让合同解除条件作了限缩，公司法据此成为法院认定股权转让合同应否解除的特别法依据。然而，既有实定法及司法解释在股权转让合同、对赌协议等涉公司合同效力认定问题上，奉行公司法与合同法“适用分离主义”的法律适用逻辑，公司法仅影响最终法律效果变动、分担，不作为合同效力的裁判依据。这就出现同一份股权转让合同，在成立生效阶段公司法不予置评，在解除阶段却被公司法横加阻拦的局面，指导案例67号所引发的法律适用的体系不一致缺陷由此产生。从法律体系一致性的要求出发，应从股权转让合同解除规则中剥离出公司法，转而使公司法介入合同解除后的法律效果分配规则，不干预合同解除、只影响股权回转。指导案例67号裁判理由中涉及公司法的理由可梳理出股权的特殊性、有限责任公司人合性、公司经营管理稳定性以及交易安全四点因素，这四点因素在股权转出时同样存在，而我国《公司法》第71条仅将人合性这一点作为限制股权对外转让的实定法规则，同理，法院在认定股权能否回转时也应当仅限于人合性考量。

关键词：股权转让；合同解除；指导案例；分期付款合同；人合性

【实务研究】

10.论私法中数字货币的规范体系

作者：冯洁语（南京大学法学院）

摘要：根据发行主体的不同，可以将数字货币区分为法定数字货币与非法定数字货币。法定数字货币就是目前试点的数字人民币，其性质为以数据为载体的现金。相反，非法定数字货币欠缺法偿性和强制受领力，根据技术的不同，可以分为非基于区块链技术的传统数字货币（Q币为代表）和基于区块链技术的新型数字货币（比特币为代表）。前者的法律性质为债权，后者的法律性质是绝对性财产权。而在货币规则的适用问题上，数字货币能否适用“占有即所有”的货币物权法规则，取决于是否发生混合。在货币之债规则的适用方面，不论是何种数字货币，在交易中均起到部分货币的作用，数字人民币原则上得适用货币之债的规则；非法定数字货币则必须在个案中考虑类推适用货币之债的可能。

关键词：数字货币；区块链；货币之债；占有即所有；履行不能

11.论行政协议司法审查的标准与方式

作者：张向东（西南政法大学行政法学院）

摘要：行政诉讼的核心是审查行政行为的合法性。然而，行政协议不同于一般的行政行为，行政协议的“行政性”与“协议性”相统一的特征，决定了行政协议司法审查标准的特殊性。审理行政协议案件的司法解释未能平息有关行政协议范围的争论，还引发了新的质疑。行政协议合法性审查与合约性审查不仅存在着复杂的关系，而且在司法审查的范围、法律适用、举证责任等方面也有别于一般的行政案件。面对问题的特殊性和实质性化解纠纷的现实需求，对行政协议的司法审查不能机械地适用法律，而应该发挥司法应有的能动作用，但这种能动作用还是要受制于对行政协议基本特征的准确把握和行政诉讼的应然定位。

关键词：行政协议；司法审查；合法性审查；合约性审查

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