刑法案例研习公益课第二讲·鉴定式案例研习综述

法研在线 2022-03-24

来源：刑事法判解

刑法案例研习公益课·第二讲

鉴定式案例研习

刑法鉴定式案例教学十五校师资联袂授课

2021年8月12日，由车浩教授领衔、十五校师资联袂授课的刑法案例研习公益课第二讲“鉴定式案例研习”在线上开讲。本次课程由北京大学法学院车浩教授、华东政法大学刑事法学院马寅翔副教授、浙江大学光华法学院李世阳副教授、德国弗莱堡大学法学院博士生陈尔彦博士、大连海事大学法学院马永强老师、清华大学法学院博士后邓卓行、重庆大学法学院博士后高颖文作为主讲人共同讲授。本次课程分为两大部分，七位老师分别对“狗友案”、“海啸案”进行讲评。本次课程共吸引约8650人次的老师、同学及实务人士观看，现就本次课程内容综述如下：
第一部分：对“狗友案”的讲解一、车浩教授：“狗友案”鉴定式分析课程伊始，车浩教授首先强调鉴定式案例研习方法中“鉴定”的思路方法，所谓鉴定指的是将法律规范要素和生活事实片段进行靠近，由此去分析一个案件事实是否合乎刑法规定的某项罪名，而事实与法律不断靠近的过程就是涵摄。需要强调的是，鉴定式案例研习方法的重点在于将犯罪构成要件不断拆解和定义，把构成要件细化为若干要素，以此与案件事实片段相吻合。简言之，鉴定式案例分析就是把一个宏观的罪名具体拆分成众多细小的构成要件要素，以此对案件事实进行涵摄的过程。

（车浩教授讲解鉴定式案例分析方法论）
在结束对方法论的讲解之后，车浩教授开始对“狗友案”进行鉴定式分析。在“小区遛狗引发两狗冲突”的场景中，李四抚摸小白由此引发大黑对小白的攻击，涉嫌构成针对张三的故意毁坏财物罪。其中，动物是否属于财物、毁坏行为的认定，需要在案例分析中给出合理的答案。车浩教授进一步引申，如果是动物反射类案件，行为人训练动物一旦接受特定指令就去伤人，那么案件就会涉及特殊认知的问题。其次，车浩老师分析了张三的刑事责任。第一，张三用球拍抽打大黑头部致其死亡，涉嫌构成故意毁坏财物罪。其中，对因果关系与客观归责的分析不能简单略写，而应该对案件事实进行详尽分析。另外，当案件可能存在多个违法阻却事由时，可以先考察正当防卫后考察紧急避险，原因在于正当防卫的成立范围更宽，这之后再考虑超法规的违法阻却事由。在正当防卫中，“不法侵害”是否存在是鉴定式分析中需要关注的重点。在紧急避险中，“避险的必要性”“经济价值的比较”是案例分析的重点。第二，张三抢过王五的球拍用于抽打大黑，涉嫌构成抢夺罪。其中，主观构成要件中剥夺（排除）意思和僭用意思需要结合案情具体分析，所谓僭用意思指的是把自己当成所有人去利用财物，张三夺取球拍不是为了先当所有人来好好爱惜球拍，之后等厌倦了再去毁损它，而是从一开始就把球拍当作为了救狗而不惜打烂的工具。对此，难以认定具有僭用意思。第三，张三抢过王五的球拍用于抽打大黑，涉嫌构成故意毁坏财物罪。在违法性阶层，张三的行为可能成立紧急避险。首先排除防御性紧急避险，即针对危险源本身的避险，因为王五和球拍本身不能带来危险。需要审查的是，张三可能构成攻击性紧急避险，即张三用球拍作为武器对付大黑，是在用无辜第三人的财物去抵御危险。第四，张三挥动球拍时不小心击中了王五眼部致其重伤，涉嫌过失致人重伤罪。车浩教授在这部分的案情分析中强调了过失犯的鉴定思路。另外，针对同学提到“王五跑到张三身边能否认定为被害人自陷风险”的问题，车浩教授指出，王五在他人未经同意而取走自己球拍的情况下上前索要，这是一种权利行使行为，是法秩序所支持的行为，不能评价为自陷风险。在违法性阶层，车浩老师强调过失犯也可以主张紧急避险，此时避险意识的故意性指的是行为人确实为了避免危险，而不能认为行为人主观上过失损害他人。在“张三闯入赵六院中取衣包狗”的场景中，车浩教授首先分析了张三的刑事责任。在这一场景中，着重考察对犯罪未遂进行鉴定式分析的能力。未遂犯的判断流程，与既遂犯不同，应该先判断犯罪的决意再判断犯罪的着手实行。第一，张三扯下赵六院中的背心为小白包扎，涉嫌构成盗窃罪（未遂）。其中，非法占有目的要求同时具备排除意思和僭用意思。案例中，张三打算用背心为小白包扎止血，事后再向背心所有人赔钱，此处是否存在排除意思和僭用意思，可能存在争议。另外，车浩教授指出，盗窃罪“自认为秘密”属于主观的超过要素，即行为人主观上认为自己的行为具有相对于原占有人的秘密性，自以为没有为被害人发觉，至于客观上是否被发觉，不影响盗窃罪的成立。第二，张三扯下赵六院中的背心为小白包扎，涉嫌构成故意毁坏财物罪。需要强调的是，如果前面分析盗窃罪时，在构成要件阶层的审查因为不具备非法占有目的而不过关，直接得出不构成盗窃罪的结论，那么接下来就需要再检验故意毁坏财物罪。相反，如果前面分析盗窃罪时肯定了构成要件的成立，只是在违法性阶段排除，那么就没有必要再检验故意毁坏财物罪。对此，车浩教授指出，要素的审查相互衔接、环环相扣，对之后罪名的审查取决于之前的审查中究竟在哪一处关卡、哪一个要素把问题否定。第三，赵六看到张三进院拿衣服于是下楼摔倒成骨折，张三涉嫌过失致人重伤罪。本处案情的鉴定重点在于客观归责的认定，张三未经许可进入他人院落取下衣物，违反了不得侵入他人住宅和不得非法取得他人财物的要求，创设了法所不容许的风险。但是，从规范保护目的来看，禁止入户盗窃或者毁坏财物的规范，不是为了避免造成他人意外受伤，而是为了避免他人的财产利益遭受侵害；不得侵入他人住宅的规范，目的在于保护住宅安宁，房主被惊动后下楼时摔伤，能否包括在这一规范保护目的之内，可能会有争议。在“赵小六骑摩托车撞伤张三”的场景中，车浩教授重点分析了赵小六的刑事责任。第一，赵小六开摩托车将张三撞成重伤，涉嫌构成故意伤害罪。在赵小六的行为能否成立正当防卫的问题中，分析关键在于对“不法侵害”的认定。如果采取事前判断，一般人处在当时情境下看到陌生人闯入自家院落取走衣物，均会确信这是一个不法侵害，那么就不存在赵小六的认识错误问题。相反，如果采取事后判断，则张三的行为在违法性层面因为紧急避险而被阻却违法性，不属于“不法侵害”，进而会产生赵小六认识错误的问题。另外，本段案情还包含对权利滥用的分析。所谓权利滥用，是指防卫行为的结果与原来侵害行为或结果超乎寻常地不成比例，严重突破社会伦理的底线。在本段案情中，赵小六为了30元钱的背心而驾驶摩托车将他人撞成重伤，属于“微财杀人”型的权利滥用。权利滥用的行为自始不具有防卫性，排除正当防卫。对于这种自始即不成立防卫的情形，也不属于防卫过当，因此也不必在有责性阶段进行是否因“慌乱、紧张、惊恐”而防卫过当的审查。进一步考察，如果肯定存在不法侵害（事前观点），且认为本案属于有知觉的防卫过当或者权利滥用，对此行为人可能提出误认为自己没有滥用或者误认为即使故意报复不法侵害人也是合法的抗辩，即主张一个关于正当化事由的边界错误，对此也按照违法性认识错误的规则处理（同属于法律错误）。相反，如果否定本案中存在不法侵害（事后观点），此时，行为人可能主张是误认为有不法侵害存在而进行防卫，这就是通常所说的“假想防卫”，对此涉及到容许构成要件错误的问题，但在本案中，即便肯定存在不法侵害，也不能成立正当防卫，因此不能认定成立容许构成要件错误。第二，赵小六坐视小白在自家院子里被老灰咬死，涉嫌构成故意毁坏财物罪，本段案情涉及对不作为犯的考察。关键在于对保证人地位的界定，赵小六将张三撞成重伤昏迷，导致小白处于无人照管救治的状态，在被老灰撕咬时也受不到保护。赵小六的前行为已经在对张三的故意伤害行为中得到评价，但故意伤害罪的构成要件并不能收尽后续对于小白处于无助境地的风险。因此，对于自己的先前行为将他人财物（小白）置于危险境地，而且危险发生在自家院落这种排他性支配的空间内，赵小六要对此担负作为义务避免法益受到损害，具有保护型保证人地位。
二、李世阳副教授：不作为犯中作为义务的来源李世阳副教授指出，在讨论保证人地位的发生根据之前，有必要先明确保证人地位的功能，这必须放置在刑法基本功能的视野下考察。具体来说，刑法的基本功能在于法益保护，因此任何没有法益侵害危险的行为，刑法都应当敬而远之。也就是说，刑法应尽最大程度尊重并保护国民的行动自由。密尔提出了关于自由的两个基本原则，即不损害原则和侵害原则，这两个原则对于保证人地位的确定具有重要的启示意义。所谓不损害原则，指的是个人的行动，只要不涉及其他人的利害，个人就不必向社会负责。所谓侵害原则，指的是当事人实施了对他们利益有害的行动，就应当负责并承担来自社会或者法律的惩罚。

（李世阳副教授进行授课）从第一个基本原则出发，任何人只要没有实施导致法益状态陷入恶化的行为，那么原则上实施任何行为都是自由的，不受来自国家和其他国民的任意干涉。据此我们可以很清楚地看到，作为犯和不作为犯对于国民自由的干涉程度是不一样的。具体来说，对于作为犯而言，只要国民不实施该行为，那么他在此时此刻做其他任何事情都是自由且被允许的。而不作为犯则是法律对特定行为人下达的命令，要求他必须实施某种特定的行为。如果国民违反该命令去实施其他行为的话，就将面临相应的制裁。因此，刑法关于不作为犯的认定应当特别谨慎，对其成立要件也应当做严格限制，尤其是保证人地位的确定，因为这直接关系到具体由谁来接受法律强制的命令规范。从第二个基本原则出发，法律要求某个特定的行为人承担法益保护责任，或者以法律的名义命令某个行为人在特定时空条件下采取积极的法益保护措施，需要具备特别的根据。具体来说，既然确定保证人地位的功能，是为了满足法治国家自由主义的基本要求，那么本着自我负责的原则，当行为人致使他人陷入法益危险状态，即使牺牲自己的部分自由，也应当尽一切努力去阻断这一危险走向现实的进程，也就是说应当采取结果回避措施。在此意义上，应将使他人法益陷入危险状态的先行行为视为作为义务的来源之一，而这里的危险指的是一种事实状态，并不需要行为人以故意或过失的心态制造这种危险，因为这并不是不作为犯所直接处罚的对象。不作为犯关注的是在形成此类危险后保证人的态度，因此，在这一意义上，可以将先行行为创设的危险与紧急避险的危险来源做同样的理解。此外，即使法益危险状态并不是由行为人直接创设的，但当行为人对被害法益负有保护义务，或者对危险源具有管控义务的时候，也应当肯定作为义务的存在。原因在于此种义务基本上来源于社会分工背景下具体行为人所扮演的角色和承担的职责。于是，可以确定作为义务的三个来源：第一，创设危险的先行行为；第二，对已经受损的法益负有保护义务；第三，对可能创设法益危险状态的危险源具有管控义务。本案中，可能涉及到不作为犯罪的事件有两个，一是大黑咬小白，二是老灰咬小白。在大黑咬小白事件中，李四作为大黑的主人未能及时制止大黑的举动，虽然大黑之后被小白的主人张三打死而不存在既遂的可能性，但仍应审查李四当时的态度。宠物狗作为危险源，其主人在饲养过程中应当接受管控危险源的保证人地位，由此应采取两类危险防范措施：第一是事前的预防措施，例如防止宠物狗从家里逃跑，遛狗的时候拴绳子；第二是事中的阻止措施，在宠物狗的危险性已经爆发的情况下，那么作为主人应当立即采取有效阻断危险的措施，在其能力范围内尽力阻止构成要件结果的发生。本案中可能需要考虑的是，张三抽打大黑，把李四作为保证人该干的活都干了，这时张三的阻止行为是否可以归属于李四？李世阳副教授认为，这里可以将两人理解为一种类似于共同正犯中的协力关系，即李四并没有阻止张三抽打大黑的行为，因此张三的阻止行为也就可以归属于李四，进而得出李四已经尽力阻止了结果的发生。在老灰咬小白的事件中，在赵小六的行为符合故意伤害罪构成要件的前提下，判断行为是否符合正当防卫而阻却违法成为必须认真审查的要点。由于无法否定张三进去赵小六院子偷拿背心的行为具有不法性，所以赵小六开摩托车撞人的行为至少具有防卫的性质，只是到底是正当防卫还是防卫过当，存在进一步讨论的空间，可以分成两种情况加以讨论：第一种是认为赵小六撞张三是正当防卫，那么赵小六就不对危险的先行行为本身承担任何刑事责任，但是仍然无法否定赵小六的行为创设了一种危险状态，在这种情况之下，法律上应当赋予张三是否接管这一危险源的自由选择权。如果张三事实上接管了这一危险源，就应当承担起保护张三的人身和财产法益不被进一步侵犯的义务；相反，如果张三选择不接管这一危险源，那么在法律上也不能强制其保护受损法益，否则将在很大程度上削弱正当防卫制度所具有的鼓励国民抵抗不法侵害的功能。第二种是认为赵小六撞晕张三的行为属于防卫过当，即撞人行为的违法性仍存在，因此，根据侵害原理，赵小六就必须接管这一由自己所创设的法益危险状态，即必须承担起保护张三的人身和财产法益的义务。因为张三已经陷入昏迷状态，所以赵小六的义务内容就表现为两个方面，一方面是阻止张三的身体法益进一步恶化，另一方面是接管张三的财产法益处于弱化保护的状态。本案中还需要进一步考虑赵小六是否具有作为可能性，一方面事件发生在其家中，因此可以肯定其作为可能性，进而肯定故意毁坏财物罪的不作为犯，但另一方面其面临的是一条发狂的流浪狗，因而也有可能得出否定作为可能性、进而无罪的结论。

（李世阳副教授对老灰咬小白的分析）
三、邓卓行博士：案例中正当防卫与紧急避险的认定问题邓卓行博士指出，在张三全力用球拍抽打大黑致其流血而死的案情中，对于正当防卫要素的鉴定，涉及到对物防卫的讨论。对物防卫的讨论首先应当说明其狭窄的讨论背景，一方面，侵害他人法益的动物具有所有人，另一方面，动物的主人对动物侵害他人不存在故意或者过失。如果李四对大黑侵害他人法益的动作具有故意或者过失，就可以直接将张三对大黑的反击视为他对李四的防卫，直接论以正当防卫即可。本案中李四对于大黑扑咬小白的动作没有故意或者过失，一方面是因为大黑出于嫉妒自发攻击，另一方面是由于李四之后努力制止大黑的扑咬却收效甚微，这一点足以说明大黑已经完全脱离李四的掌控，因此本段案情符合对物防卫的讨论背景。

（邓卓行博士对案情进行分析）关于对物防卫的讨论主要存在两派观点。结果无价值论者通常持肯定观点，因为在结果无价值一元论看来，违法性是一种纯客观的判断，只要出现法益侵害或者法益侵害危险的状态，就可以认定存在不法侵害。至于这一侵害或状态究是竟来源于人的行为还是动物的动作，并不是讨论的关键。当然，也有行为无价值论者认可对物防卫的观点。日本学者川端博教授虽为行为无价值论者，但他认为在受动物攻击的紧急情况下，反击人并没有足够的时间去思考动物主人的心态，所以应当否定紧急避险要求的忍受义务。基于肯定说，本案中张三杀死大黑的行为属于正当防卫，阻却违法性。在持否定说的行为无价值论者看来，不法侵害仅限于人的行为。一方面，正当防卫与紧急避险的不同，在于正当防卫的基础不光是保护防卫人的法益，其背后还有法秩序确证的考量。动物虽会在客观上造成法益侵害，但动物毕竟不是法主体，无法动摇法秩序。另一方面，正当防卫中的侵害必须来源于人的举止，即具有行为性。而动物的侵害并没有行为意义上的意思支配，不属于人的举止，因此只能在紧急避险中加以讨论。相反，如果动物的举止是由人操控的，是人的行为的延伸，那么此时的对物反击行为就可以成立正当防卫。基于否定说，本案中张三杀死大黑的行为不属于正当防卫，不能阻却违法性。邓卓行博士基于否定说的立场，认为张三抽打大黑的行为不构成正当防卫，因此需要进行是否成立紧急避险的审查。紧急避险又可以细分为攻击型紧急避险和防御型紧急避险。攻击型紧急避险是一种三方结构，在本案中最典型的是张三夺王五球拍的行为，避险人侵害的是无辜第三人的法益。而防御型紧急避险是两方结构，避险行为侵害的是危险源的利益，并不涉及无辜第三人。两者的区别在于对侵害利益和保护利益的衡量程度不同，在攻击型紧急避险中，避险人不仅侵害了无辜者的法益，而且还侵害了他的自我决定权，而防御型紧急避险相当于将财物作为侵害者，并通过适当的防卫手段消除这一危险。因此，攻击型紧急避险的利益权衡必须达到“明显优越”的程度，而防御型紧急避险则相对宽松，除了市场价值的比较外，还应当考虑避险人的个人爱好利益，如本案中张三对小白的喜爱。基于此，邓卓行博士认为，本案中张三杀死大黑的行为成立防御型紧急避险，可以据此阻却阻却违法性。
四、马永强老师：狗友案中防卫限度的具体判断马永强老师指出，本案第三个场景赵小六骑摩托车踩足油门撞向张三致使其重伤的行为，应当对其防卫限度作重点分析。

（马永强老师对案情进行讲解）马永强老师指出，对防卫限度加以认定的前提是确定是否存在实际的不法侵害，也就是说张三入户盗窃衣服的行为，在性质上能否被理解为实际存在的不法侵害。一方面，若认为张三的行为成立紧急避险，那么是否存在不法侵害？这里将涉及对假想防卫及容许的构成要件错误的讨论。另一方面，若认为张三的行为无法成立紧急避险（或至少从事中视角看不属于紧急避险），则存在不法侵害，也就需要进一步判断赵小六是否符合正当防卫的其他要件。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。对于必要限度的考察视角存在上帝视角（圣人标准说）、一般人视角（常人标准说）以及行为人视角三种。马永强老师强调，基于正当防卫的正当化根据，一般防卫权行使场合宜采取行为时一般人视角下的必要说，但涉及特殊防卫权行使的严重法益侵害场合，则宜采取行为时行为人视角下的必需说。对于是否必要的判断，需坚持利益衡量和具体情势相结合的标准。
第二部分：对“海啸案”的讲解五、马寅翔副教授：“海啸案”鉴定式分析第二个案例“海啸案”由华东政法大学的马寅翔副教授进行串讲。

（马寅翔副教授对“海啸案”进行串讲）马寅翔副教授首先总结了“海啸案”全案的审查要点，总论部分主要涉及共同犯罪（共同正犯、教唆犯/帮助犯、承继共犯）、罪数论（连续犯/牵连犯）、打击错误、不作为犯之保证人地位、得同意杀人与帮助自杀等理论要点，分论部分主要涉及故意杀人罪之对象、携带凶器盗窃、盗窃罪与诈骗罪的界分、事后抢劫之前提罪名、抢劫罪之加重结果等问题。马寅翔副教授其次展示了学员们在鉴定报告的写作过程中暴露的共性问题，比较突出的有：在鉴定共同犯罪时，脱离具体的构成要件单独进行总论性的判断；对共同犯罪人刑事可罚性的讨论标准不明确；没有根据不同行为讨论不同行为人的行为定性等。此外，在个罪分析上，存在争点遗漏的现象，如入户、携带凶器、数额等。具体的解决方案是：必须依附于某个具体的犯罪构成要件展开对正犯与共犯之区别的分析。对此，比较常见的作法是在客观构成要件的行为主体部分讨论这一点，但具体讨论位置并不绝对，关键是要在分析过程中体现出对这一问题的关注；对于简单的共同正犯，可以一并审查，对于复杂的共同正犯，则需要针对不同的行为类型分别审查；可能涉及共同正犯时，在分析顺序上，从最接近犯行的那个人开始，如在A镇中比较推荐的顺序是从乙/丙到丁，最后分析甲。随后，马寅翔副教授以发生在四个城镇的事件为基本单元，详细解说了“海啸案”中涉案当事人的刑事责任。A镇事件中的分析难点有：第一，如何区分正犯与共犯。这里涉及很多学说观点，典型如罗克辛教授主张的行为支配理论。如本案中丁的行为并非可有可无，对于建立新的占有起到了实质贡献，因此可以认为其具有共同正犯的主体资格。第二，在共同犯罪中除了故意和特定目的之外，还需考虑共犯的故意。第三，如何认定承继的共犯。此处存在否定说和肯定说的争论，其中肯定说内部的限制肯定说是主流观点。第四，应否承认盗窃的秘密性。有学者认为秘密性不是盗窃的本质特征，另外有学者认为秘密性是盗窃的必要特征，但属于主观的超过要素。第五，当特殊类型的盗窃同时达到数额较大的标准时，如甲还有随身携带凶器的情节，应该如何定性。一般说来，应当以数额为准，将同时出现的其他情形作为量刑情节加以考虑。B镇事件中的分析难点有以下四个：第一，机器能否被骗。对此存在机器被骗肯定说、机器被骗否定说、自然人被骗肯定说等理论争议，需要在开展鉴定式分析时进行展示说明。第二，对于张三隐瞒不打算付款而加油的事实应该定抢夺罪还是诈骗罪，需要结合占有理论进行分析，考察行为人对进入油箱的油是否已经形成了稳定的占有，进一步还会涉及“占有飞地”的问题。第三，抢劫的共同犯罪人是否能够成为转化型抢劫致人死亡的行为对象。应当认为，共同犯罪人被误伤的结果不属于转化型抢劫规范保护目的的涵盖范围。此外，由于案情无法判断张三有无杀人故意，根据“事实存疑有利于被告人”的处理原则，需要进一步考察是否单独成立故意伤害罪（致人死亡）或过失致人死亡罪。第四，李四虽然被误杀，但死亡只是刑罚的消灭事由，对李四的刑事责任仍然需要分析。李四与赵六扭打可能涉及第269条规定的转化型抢劫，因为扭打行为和张三捅刺是两个行为，所以应当分开检验。C镇事件主要考察不作为犯（未遂）的审查结构。要点包括：第一，应将重心放在不作为犯罪的成立条件上，而不应给予不作为的着手以过多关注。第二，主要考察不作为共同正犯的成立情况。第三，对未遂犯的鉴定不能与既遂犯作等同处理，要从主观构成要件即行为决意开始，而不是先从客观构成要件入手。D镇事件中的重点问题包括：第一，不作为的共同正犯问题。这个问题留给接下来的高颖文老师展开。第二，如何确定保证人地位。应当将涉及的争论展示出来，在简要分析的基础上给出自己的选择。第三，故意杀人罪的对象是否包括本人。在持肯定说的前提下，应当对两位涉案当事人的刑事责任问题作分别考察；如果持否定说，便只需考察不作为的故意杀人罪是否成立。
六、高颖文博士：不作为犯的犯罪参与形态问题随后，高颖文博士围绕不作为犯的犯罪参与形态问题进行了内容详实的补充授课。

（高颖文博士进行授课）此问题在“海啸案”中的对应案件事实为C镇董某眼见周某推动汽车压在自己丈夫身上而不制止。在预审查阶段，考虑到不作为犯的特殊性，应当采取分别检验模式，沿着共同正犯到帮助犯的顺序进行检验。涉及的疑难问题主要有：第一，作为的共犯与不作为共犯的区分。日本的刑法理论认为，作为和不作为完全可能共存于同一身体动作中，随着实质的不作为犯的观点兴起，作为与不作为也不再以纯粹的身体动静作为区分标准。这一问题与共犯相结合，逐渐发展出更为实质的不作为共犯理论。一方面，承认共谋的共同正犯概念，另一方面，在作为与不作为的区分问题中，也出现了只要行为人强化了实行犯的犯意，就可以肯定成立作为的共犯的观点。第二涉及不作为故意杀人罪的未遂形态。对于不作为共犯的作为义务，想要提醒的是在不作为的共犯中，作为义务再度分为法益保护义务和阻止犯罪的义务，对于共犯的阻止来说存在一定特殊性。第三，作为可能性与结果避免可能性的区分。应当认为作为可能性是结果避免可能性的基础。在不作为共犯的场合，不需要结果避免可能性达到相当高的盖然性甚至确定性程度。第四，正犯行为的归属，和作为犯类似，不作为的共同正犯也要求行为计划和犯意联络，只需要和正犯相互知悉彼此的行为性质，而共同决意实施了这一行为即可，如果这一点不满足，则可能涉及片面的共同正犯。第五，不作为犯的参与形态问题。理论上存在着原则正犯说、原则共犯说、义务区别说的争议。原则正犯说基于不作为犯与作为犯的等价性，认为由于不作为犯对于结果发生和行为具有排他性支配，因而原则上成立共同正犯。原则共犯说是多数说，即原则上不作为犯是一种消极的参与，应当成立共犯，如果存在犯意强化就属于作为的共犯，因此就会限制不作为共同正犯的成立范围。义务区别说则认为，对于承担保护义务的保证人，由于支配性较高而原则上成立共同正犯，对于承担监督义务的保证人，则由于行为主要是被监督者完成的，原则上成立帮助犯。高颖文博士主张回归共犯的处罚根据理论与成立要件中（典型如德国的功能性支配理论、日本的因果共犯论），考察不作为的共犯对正犯行为的功能支配力（原因力）的大小，借助假定的因果关系来明确行为在多大程度上对结果发生有所加功。另外，高颖文博士在帮助自杀与得同意杀人的区分问题上指出，同样可以结合犯罪参与理论，考察是否存在对自杀者“正犯”行为的功能支配。帮助自杀者并没有干预他人对自己生命的支配领域，而得同意自杀者则对他人的生命产生了支配，因此就是一个可罚的行为。
七、陈尔彦博士：抢劫罪结果加重犯的鉴定陈尔彦博士首先介绍了结果加重犯既遂与未遂的鉴定式审查框架。在结果加重犯（既遂）的审查框架中，要特别注意基本行为与加重结果之间的危险关联性，如作为多数说的直接性理论就会要求，基本犯的行为危险性必须以一种典型方式在加重结果中实现。此外，行为人对于加重结果应当至少有过失。

（陈尔彦博士进行授课）结果加重犯中的未遂又分为两种情况，一是未遂的结果加重（基本犯未遂但发生了加重结果），二是结果加重的未遂（基本犯既遂，对加重结果具备故意但没有实现），因此在预审查中首先要看基本犯是否停留在未遂阶段，从而确定究竟应当适用何种鉴定式审查框架。在未遂的结果加重的审查框架中，需要注意学界对此种情况下是否可能成立中止存在探讨，主流观点认为行为人仍有放弃犯罪或者阻止结果发生的可能。而结果加重的未遂的审查框架则较为简洁，重点之处在于考察行为人对加重结果是否有故意，以及是否着手实施了加重构成要件。将上述鉴定框架应用到“海啸案”中，涉及的争议问题主要有：第一，事后抢劫的既遂标准问题。陈尔彦博士详细阐述了先行犯罪既遂说、取财说、暴力胁迫说、以及司法解释的观点。对这一标准的选择进而影响到后续应采取何种鉴定框架。若认为基本犯未既遂，则只能按未遂的结果加重的框架进行审查。若认为基本犯已经既遂，第二步就需要接着考察抢劫致人死亡的加重结果是否发生。这取决于如何理解抢劫致人死亡中的“人”，也即是否包括抢劫犯及同伙。陈尔彦博士指出，出于抢劫罪的规范保护目的、抢劫行为和同伙死亡之间的不典型常态联系、第三人能正当防卫等理由，多数说认为抢劫致人死亡中的“人”不包括抢劫犯及同伙。如果采取这一观点，则抢劫致人死亡的审查结束，后续只能对张三考虑故意杀人罪、故意伤害罪或过失致人死亡罪等。第三，如果采取抢劫致人死亡中的“人”包括抢劫犯及同伙的观点，则需要继续抢劫致人死亡既遂的检验，此时需要考察张三的抢劫行为和李四的死亡结果是否存在危险关联性。即，致人死亡的暴力、胁迫行为的范围是否仅限于劫财行为，是否包括事后抢劫的暴力？对此存在手段说、机会说、密切关联说、扩张的手段说、基本行为说等多种观点。陈尔彦博士认为选取任一观点均可，但这里选择的观点不同，决定了后续开展的审查不同。第四，对于张三欲刺赵六而未刺中的行为，则应采取结果加重的未遂的鉴定式审查框架进行分析。此外，本案还涉及打击错误与故意认定的关系问题。对此理论上存在法定符合说、具体符合说、故意归责说等争议。陈尔彦博士结合案情，对上述学说进行了讲解。
八、车浩教授总结车浩教授对各位老师的授课进行了总结与点评，并就配偶间的救助义务问题进行了补充。

（车浩教授进行点评与总结）车浩教授指出，配偶间的救助义务争议发生在两类案件中，一是配偶死亡的危险由配偶本人造成，即配偶自杀的情况；二是配偶死亡的危险由他人或外因造成，例如配偶失足落水的情形。在后一种情况中，配偶的救助义务争议不大，争议主要集中在前一种情形中。即当夫妻一方出于自愿自杀时，另一方有无救助义务？救助义务的边界在哪里？这就涉及到被害人同意的问题，尤其要考虑不作为形式呈现的杀人行为，以及被害人无法表述自己意愿时的同意问题。最后，车浩教授强调本次线上公益课程的性质不是讲座，而是一系列的训练课。希望每一位听众或观众，不必特别急于关注在每个点上的庞大理论，而应重视在说理过程中展示出来的思考方法和思维方式。面对一个案件，如何不慌不忙地按照相应的步骤和次序，庖丁解牛一般，把一个问题从整体上切割成一个个小块，而不是囫囵吞枣地凭借自己的法感觉与生活经验，凭借自己的宏观理论，不由分说地对案件进行整体上的分析。应该借助鉴定式的分析框架，自觉放弃完全综合、整体的判断方式，不断进行局部的、逐步迈进的思考。
综述人：朱妍儒中国政法大学法律硕士学院硕士研究生汪润北京大学法学院博士研究生30+120！全国中高风险地区汇总！学生秋季返校最新要求！
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