新刊|《湖湘法学评论》2022年第4期(总第6期)出版（附目录、摘要）

目录

热点研讨

行政规范性文件的检察监督：实践分析与完善对策

秦前红 李天雨

构建与高水平社会主义市场经济体制相适应的民事强制执行制度体系

邵长茂

学术专论

包容审慎执法清单的法理与逻辑        

江国华 王孜航

论惩罚性赔偿与行政罚款的适用规则

韩利楠

律师中性业务行为可罚性与否之界分

许华萍 罗翔

前期物业服务合同对单个业主的法律约束力

周辉斌

《民法典》遗产管理人规则解释论

叶玮昱

公司担保语境中商事外观主义的适用偏差与矫正思路——以一则最高人民法院代表性案例的评析出发

赵爽

在线质证的现实困境与优化路径

肖晗

法学方法

判例研究的体系图景与方法自觉

陈越峰

学术动态

探寻中华法理思想之源——“中国古代经典中的法理”研讨会暨“法理研究行动计划”第17次例会述评

蒋海松

域外法学

罗马法体系与中国民法典编纂：法学家的时代

[意]桑德罗·斯奇巴尼（著）

周平奇（译）

摘要

热点研讨

【1】行政规范性文件的检察监督：实践分析与完善对策

作者：秦前红、李天雨，武汉大学法学院

摘要：检察机关作为法律监督机关的宪制地位和日渐做实的行政检察工作，为行政检察监督行政规范性文件制度的建立提供了理论和现实上的可能。检察机关对行政规范性文件的监督，本质上是对法律实施的监督，能够产生补强现有行政规范性文件监督制度、防范行政争议风险、助力社会治理的积极效应。实践中，地方检察机关以穿透式监督理念为指导，积极探索行政规范性文件监督的工作机制。探索中的地方实践不仅存在制度构建不全面、规范依据不充分等问题，而且在监督方式、介入阶段、监督效力等方面存在诸多差异，这不利于法制统一的宪制要求。应当秉持能动与谦抑相结合的行政检察工作理念，从改进监督方式、明确介入阶段与启动机制、界定监督行为效力、完善规范供给等方面，对行政检察监督行政规范性文件制度进行完善。

关键词：行政检察；法律监督；穿透式监督；行政规范性文件 

【2】构建与高水平社会主义市场经济体制相适应的民事强制执行制度体系

作者：邵长茂，最高人民法院执行研究中心

摘要：良好的强制执行制度是社会主义市场经济的重要支撑。一个“执行难”的国度，不可能建立起高水平的社会主义市场经济体制。《民事强制执行法》属于我国法律体系中的一部基本法律、重要法律，目前正在制定过程中。应当抓住这一难得机遇，建立有助于降低权利实现成本、提高执行活动效率、提升执行程序品质、保障强制执行效果的关键性、支撑性法律制度，推动执行工作从“解决执行难”到“执行现代化”的主题切换和服务升级，为我国建立起高水平的社会主义市场经济体制，发挥强制执行应有的作用。

关键词：社会主义市场经济；民事强制执行法；解决执行难；执行现代化

学术专论

【3】包容审慎执法清单的法理与逻辑

作者：江国华、王孜航，武汉大学法学院

摘要：包容审慎执法清单作为行政法治实践的创新，促进了立法“权威力度”和执法“人性温度”的有机融合，既是执法理念和执法方式更新的具体表现，也是鼓励新经济发展的必然要求。从内容上看，包容审慎执法清单包括免罚清单、从轻减轻处罚清单、免除行政强制清单、监督执法正面清单等，在地方实践探索中呈现多重模式。从法理上看，包容审慎执法清单蕴含“人民中心主义”“法律父爱主义”“后果判断理论”三大基础；从逻辑上看，包容审慎执法清单的展开需遵循“认知逻辑”“发展逻辑”“容错逻辑”三重维度，处理好“包容创新”和“审慎监管”、“放”和“管”之间的辩证关系，助推包容审慎执法清单进一步规范化、法治化、正规化适用。

关键词：包容审慎执法清单；首违不罚；行政处罚；法理逻辑

【4】论惩罚性赔偿与行政罚款的适用规则

作者：韩利楠，中国政法大学法学院

摘要：惩罚性赔偿制度在我国的引入，带来了行为人因同一行为同时承担惩罚性赔偿和行政罚款责任的问题。对此，司法实践中因法院对惩罚性赔偿性质认定的差异形成了不同进路。基于适用程序和提出惩罚性赔偿主体的不同，可将我国司法实践中的惩罚性赔偿归纳为私人诉讼惩罚性赔偿和民事公益诉讼惩罚性赔偿两种。私人诉讼惩罚性赔偿因民事义务产生，旨在救济私人、填平损害，是一种民事责任，与行政罚款可同时适用不折抵；民事公益诉讼惩罚性赔偿虽因民事义务产生，但其适用于民事公益诉讼程序，旨在维护公共利益、惩罚不法行为，是一种公法责任，与行政罚款同时适用时，为避免“一事二罚”，应根据两种责任作出的先后按照不同折抵规则进行折抵。

关键词：惩罚性赔偿；行政罚款；民事责任；公法责任；折抵

【5】律师中性业务行为可罚性与否之界分

作者：许华萍、罗翔，中国政法大学刑事司法学院

摘要：中性业务行为因其中立性而具有区别于帮助犯的本质特征。律师中性业务行为可罚性与否之界分是刑法理论和实务界的双重难题。全面可罚性说质疑中性业务行为的独立地位。限制可罚性说中的主观说放弃了对中性业务行为本身客观危害性有无的考察，客观说放弃了对行为人本身是否具有故意的主观心态的考察，二者皆不可取；折中说兼顾主客观两方面因素的考察，符合主客观相统一的基本原则，也能实现与我国现行刑法规定和刑法理论的有效衔接。运用折中说判断律师中性业务行为是否具有可罚性，客观方面要判断是否超出社会相当性或职业相当性的范畴而符合客观危害性的标准，包括是否超出业务行为的最大射程，是否具备法益侵害的紧迫性，是否明显违反相关业务规范；主观方面要判断是否具有确定的故意，包括对犯罪人犯罪意图或者犯罪行为和法益侵害结果的认识因素，以及希望或者放任结果发生的意志因素；从而实现主观判断和客观判断、事实判断和价值判断的统一。

关键词：中性业务行为；社会相当性；职业相当性；折中说

【6】前期物业服务合同对单个业主的法律约束力

作者：周辉斌，湖南师范大学法学院

摘要：《民法典》除了第 939 条笼统规定“建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同对业主具有法律约束力”之外，对于前期物业服务合同涉及的其它法律问题大都付诸阙如。在具体个案中，法院对于单个业主是否为前期物业服务合同当事人、单个业主是否有权主张前期物业服务合同无效、是否有权解除前期物业服务合同以及前期物业服务合同的变更对于单个业主是否具有法律约束力等问题，不应拘泥于《民法典》第 939 条的文义解释，应当结合《民法典》和《物业管理条例》的其它相关规定，运用利益衡量的方法进行体系解释和目的解释，承认和维护单个业主作为前期物业服务合同当事人的地位和权利。

关键词：前期物业服务合同；《民法典》第939条；单个业主；法律约束力

【7】《民法典》遗产管理人规则解释论

作者：叶玮昱，浙江财经大学法学院

摘要：遗产管理人制度是《民法典》新增的制度，标志着我国继承法立法向前迈出了一大步。《民法典》第 1145 条中的遗产管理人是统一的法律概念。无论是遗嘱继承还是法定继承，遗嘱执行人或遗产管理人享有相同的法律地位，是独立的私人机构承担者（机构说）。机构说并不否认对遗产管理人与继承人可以类推适用代理及委托规则，尤其认为可以通过类推来明确双方围绕管理遗产而互相负有的具体义务。此外，机构说也可以解释遗产管理人与被继承人、遗产债权人以及法院之间的法律关系。《民法典》第 1145 条到第 1149 条并没有形成完整的规则群，我国学理和司法实践必须从机构说出发、借助各种方法使现有规定变得更具操作性。

关键词：遗产管理人；机构说；法律关系；类推适用

【8】公司担保语境中商事外观主义的适用偏差与矫正思路——以一则最高人民法院代表性案例的评析出发

作者：赵爽，吉林大学法学院

摘要：针对法定代表人违反《公司法》第 16 条提供担保的私法效果，既有裁判反映出司法实践对商事外观主义的理解与运用有待完善：其一，依据相对人善意与否认定担保合同效力或已超越商事外观主义效力边界；其二，判令公司对非善意相对人承担合同无效责任未充分契合商事外观主义保护合理信赖、保障交易效率的价值目标。司法实践在适用以商事外观主义为理论基础的法律规则处理公司担保纠纷时，应当在担保合同效力认定环节坚守商事外观主义的效力边界，即商事外观主义仅可明确担保合同是否归属于公司，合同效力如何并非所问；在担保合同责任分配环节则应坚持商事外观主义的内在目标，对非善意相对人不必然发生外观事实效果，确保公司享有免责空间。

关键词：商事外观主义；公司担保；越权代表；越权担保；法定代表人

【9】在线质证的现实困境与优化路径

作者：肖晗，湖南师范大学法学院

摘要：互联网技术的发展及其在司法领域的应用催生了区别于传统线下诉讼的在线诉讼形式。在线质证作为在线诉讼不可或缺的一环，被司法解释分为同步质证和异步质证两种，具有不同于传统线下质证的特性和功能价值。作为一种新兴的质证形态，受理念滞后、制度初建、技术不成熟、质证环境等主客观因素的影响，它在实践运行中已暴露出某些缺陷和问题。为此，需要采取必要的应对措施以优化在线质证规则和切实保障当事人的质证权，进而实现创设在线诉讼制度的应有价值。

关键词：在线质证；现实困境；优化路径

法学方法

【10】判例研究的体系图景与方法自觉

作者：陈越峰，华东政法大学法律学院

摘要：法律研究与法学研习需要更好的体系观念和方法自觉。体系与方法，是判例研究的全景地图和行进指南。判例研究有助于疑难案件的处理。研读判例可以在完整的法律论证中揭示和积淀妥当的裁判规则，进而融通法教义学、法学方法和价值判断，形成一个不断迭代的动态体系。判例研究的基本范式是先例性规范抽取型研究，其着眼点在于规范而不在于个案，关注的是核心的法律论证。这样的判例研究需要有一个作为全景地图的先在体系。判例研究也有着体系形成功能，其能够也应该作出体系性贡献。判例研究需要在目的指引下运用方法。这就需要有四重方法自觉，包括“内部—外部”的视角自觉、“规范—事实”的对象自觉、“价值—技术”的立场自觉和“体系—判例”的定位自觉。判例研究甚至裁判也需要适时向社会科学乃至自然科学开放，基于语境和过程的科学研究可以提供超越规范解释适用的洞见。内部和外部、微观和宏观、规范和事实研究的互相启发与融通是非常值得期待的研究前景。

关键词：法教义学；判例研究；法律体系；法学方法；法学教育

学术动态

【11】探寻中华法理思想之源——“中国古代经典中的法理”研讨会暨“法理研究行动计划”第17次例会述评

作者：蒋海松，湖南大学法学院

摘要：法理研究需要回归本源。我国古代法制蕴含着丰富的智慧和资源。中国古代经典是法理的重要载体，是法理思想的源头活水。中华文明传统孕育出了独具东方特色的法理学述传统。“理”是中国古代思想的核心所在，“法理”是古代法学的基石范畴，是中华法律文明具有自主性和独创性的理论概念。古代法理在思想典籍、立法文献、司法判决乃至诗词歌赋等文学作品中都有丰富的表现形式。古代法理思想是建设法治中国的重要智识资源，是构建中国特色治理之道的民族基因，是现代法治的营养资源，而非消极阻碍。只有把“不忘本来”和“吸收外来”有机结合起来，中国的法学研究才能焕发出新的生命力。

关键词：法理；古代法理；中华法律文明；近代转型

域外法学

【12】罗马法体系与中国民法典编纂：法学家的时代

作者：[意]桑德罗·斯奇巴尼

译者：周平奇，常州大学史良法学院

摘要：鉴于中意之间自20世纪80年代末开始的法学学术交流、特别是罗马法原始文献的中译，中意关系的当下时代可以称之为“法学家的时代”。这种论断的理由基于九个方面而得以逐步展开：法不是法律的同义词，它主要源于法学家及其方法、观点与教义；优士丁尼法典是立法者和法学家之间协作的产物，它们作为独立法的渊源的作用甚至超越了法典本身；随着19世纪翻译时代的到来，罗马法开始在中国大地上流播，中国逐步开始了法典化历程；新中国成立后，罗马法通过莫斯科进一步流播到中国，此时的罗马法经过了社会主义重释；十一届三中全会后，中国开始恢复罗马法教科书的编写以及围绕“法律原则”和“分步骤”编纂的概念起草民法典；在关注原则的文化维度上对罗马法原始文献需求进行反思，法学家职业群体逐步呈现扩大化趋势；中国法与罗马法体系之间的对话，实现对鸦片战争以来的“百年屈辱”情结的超越；通过重读《学说汇纂》，中国民法开始注重人格权在民法典中的首要地位；债法总则和劳动法应该在中国民法典中有其位置。

关键词：罗马法；中国民法典；法学家的时代；人格权

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