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【论坛回顾(二)】中国法理学的新发展

法研在线 2023-03-25

The following article is from 法治论衡 Author 论衡编辑部

编者按:《法理学手册》于2022年1月由商务印书馆出版,是一部反映中国法理学研究发展历史与前沿的精品文集,具有很高的学术价值与收藏价值。在文集出版一周年之际,2023年1月7日,商务印书馆南京分馆与清华大学法学院法律全球化研究中心特邀该部文集的编者与作者,对文集的内容展开讨论,以此回顾改革开放以来中国法理学发展的历程,分析中国法理学的代表性主张,展望中国法理学的未来发展趋势。本次研讨会分为“主编致辞”“编者介绍”“改革开放与中国法理学的成长”“中国法理学的新发展”和“总结致辞”五个环节。论衡公众号将以系列推送的形式陆续推出会议记录。本次推出的是第二单元“中国法理学的新发展”第一部分的嘉宾发言实录。感谢各位嘉宾授权。

一、陈景辉:从特殊法理学到一般法理学
二、雷磊:法理学范围之限定
三、朱振:作为通用方法的分析法理学
从特殊法理学到一般法理学

陈景辉(中国人民大学法学院教授)
谢谢主持人!首先要感谢清华法学院和商务印书馆的邀请,一是要感谢把我的一篇文章收在了《法理学手册》里面,另外也感谢让我来参加这次的会议!同时,还是要表示感谢或者说是祝贺!祝贺《法理学手册》的出版,并获得了很大的反响。但毕竟我自己的一份文章收录在了里面,所以总有自己肯定自己、祝贺自己的嫌疑,作为一个普通的大学老师,自己祝贺自己总不大合适,还是需要一些更高的身份或者地位。所以我就暂时感谢两个方面。
我今天要讲的话题来自前段时间有约稿人约我写的一篇文章,我有了一些初步的想法。这个想法也是来自最近几年我所讨论的一些方法论问题,当然不是我们全部的方法论,而是部分的方法论。哪部分的方法论呢?是最近几年我自己开始去讨论一些具体的部门法学,主要是关于宪法的讨论和今年关于法典化的讨论,可能看起来比较受关注。但在更早之前,我在写比例原则的时候就跟行政法做讨论。今年我刚刚写完另外一篇文章,也在讨论公私法划分的问题,今年可能还会写关于刑法的问题。这一系列跟部门法之间的讨论,它的法理学意义是什么,它背后的方法论是什么?这是我在这次会议中简单向各位报告的内容。
这个报告的内容来自于一件事情。上一单元诸位老师回顾了中国法理学发展的历程,至少看起来,中国法理学经过几十年的发展目前处在一个不错的状态。但我自己还是有很强烈的危机感的。危机感的意思是说,法理学很容易遇到很多挑战。其中一个非常重要的挑战是,法理学是法学的一个成员,或者说法理学应该放在法学院里面。当然我们遇到的这个挑战不如法律史遇到的挑战更根本。但是我们仍然遇到了这个问题。这件事情迫使我们必须要回头想一想:我们法理学大概会遇到一些什么样的问题?为什么会遇到这样的一个问题,即“法理学是法学吗”?或者说这是我们在法学院的资格问题。为什么会这样呢?我觉得这主要来自法学一个非常特殊的地方,那就是法学是“特殊的”。“法学是特殊的”是什么意思?用最简单的话来说,所有合格的法学都针对目前正在生效的实在法。同时实在法一定是不同的,不同国家的实在法不同,所以会有所谓的“个别法”(the law)问题。也就是说中国的刑法是个别法,美国的刑法也是个别法,所以中国的刑法规定和美国的刑法规定是不一样的。即使更有亲缘关系的例如德国刑法也和我们的刑法不一样,而即使我们的民法学者再怎么参照德国民法,我们跟德国的民法之间也不会一样,仍然是两个不同的体系。由于我们的对象是个别的、不同的,所以我们理论是不同的,所以法学是个别法学,至少对我来说是个别法学(particular jurisprudence)。比如说在德国民法、德国宪法中,不会像中国一样有所谓的“承包权”,但中国有。原因是什么?因为我们的实在法规定不一样,所以法学都是个别的。那么法理学这个行当是干什么的呢?我们如果用最粗糙的方式来定义,它是一般的,它致力于普遍性。所以我曾经在很多场合说过,对我来说,可以笼统地说有一个东西叫“中国法理学”,但是我不承认有这样的概念,因为这件事情本身就和法理学的性质矛盾,因为它(法理学)是一般的,所以不存在一个独特的“中国法理学”。但是说有中国的民法学是没问题的。这样一来,我想各位可能就会知道问题出在哪里了:法学都是特殊的,但法理学是一般的,那么法理学会是法学吗?这就是我们遇到的问题。
对这个问题我们是有一些办法来回答的。一方面,我们可以主张某种一般性、个别法的一般性。而当我们去讨论个别法的一般性的时候,就变成了所谓的特殊法理学(special jurisprudence)。对于特殊法理学和个别法理学这个词,各位一定要注意,它们后面加的“jurisprudence”这个词,但是前一个是法学的意思,这个是法理学的意思。也就是说我们可以就个别法给出一套一般性的理论。它大概有两个类型,一个是部门法的一般理论,比如宪法的一般理论(我自己讨论宪法就是这样),刑法的一般理论、民法的一般理论等,都是一般性的,所以它是法理学的对象。而部门法的组成部分也会有一般理论,比如各位看到,有一些哲学家会直接讨论侵权问题、合同问题或犯罪问题,因为它们都是一般的。这样一来,就可以看到特殊法理学会有一般性。所以就会存在这种表面上看起来矛盾的概念。还有一种办法是不针对个别法,而是针对一般法的理论。这就是我们通常所说的法学,也就是一般法理学。一般法理学它有这样一个先决条件,即要存在某种一般法(Law),英语里面会大写“Law”的“L”字母。不像前面的个别法(the law)会小写然后加定冠词。而关于一般法的理论显然就是一般性的。这么一来,各位就可以看到它通常展现为一种“读经式”的讨论。比如说思想史就是这样。有人认为我是研究哈特的,因为我在讨论中很多跟哈特的法律概念有关,好像是这样。再比如说像高老师门下很多学生在研究卢曼,看起来也都是“读经式”的讨论。所以最初的两种回答是这样,就是我们大概会从个别法当中找到一般法的问题。一个是个别法的一般问题,一个是从个别法中得出一般法的观念,我们的法理学会包含这两个内容,也就是所谓的特殊法理学和一般法理学的问题。

但是这里面会有困难。什么困难呢?主要是因为,一般法理学如果要建立在一般法的基础上,那么一般法本身是可能的吗?一般法从哪里来?它不像个别法可以通过我们的感官来以某种中介的方式发现。大白话来说,我们拿了一个白底带国徽的“中华人民共和国某某法”,我们就知道那就是我们的法律。虽然它是法律的载体不是法律本身,但是我们还是可以认识它。但一般法怎么认识?某些答案认为,一般法是从个别法当中归纳的。但这件事情本身是有问题的,为什么呢?因为归纳谁决定谁呢?我们从所有的白天鹅当中归纳出天鹅是白的,但一旦我们遇到一只黑天鹅,我们就马上放弃了这一点。因此一般看起来受制于个别。那我们归纳的是不是它的共同部分呢?这也会遇到一个挑战:省略的地方难道就不重要吗?或者矛盾的地方是不重要的地方吗?还是像我过去的主张一样矛盾的地方反而是最重要的地方呢?
如果一般法不是来自于个别法,那它是怎么来的呢?这就会遇到第二个问题,也就是我所说的认知难题,即如果不直接来自于个别法的话,它怎样能够被认识到呢?是不是一种在头脑当中的想象?你认为有它就有,你认为没有它就没有?当你说有的时候,我无法体会到你为什么知道会有,你也无法让我知道为什么有这样的东西存在。同时,一般法理学还会有一个问题,即它“有趣”吗?最近英语法理学界有好几篇文章讨论这件事情。“有趣”大概有好几种意思。第一个意思,“有趣”指的是实践重要性。一般法理学是有实践重要性还是只是“学究式”的,像孔乙己写“茴香豆”的“茴”字有四种写法,是个少数人的智力游戏?不是这样的。其实上一个环节关于西方法理学的争论中就有不同的看法。但是还有一个看法,就是它好像只是一个“学究式”的作用。“有趣”的另外一个回答可能是有理论上的重要性。法理学是不是一个“寄生性”的学科,比如说寄生于所谓的抽象的道德哲学、后设的伦理学、或者寄生于所谓的形而上学?如果它是“寄生性”的学科,它怎么会是重要的?同时还会有一个问题,即特殊法理学会不会是个别法学的一个抽象版本?这些问题如果没有得到回答,我们的法理学就会遇到一些很大的困难。所以今天我相信在很多人心中,所谓的法理学不过是个别法学的抽象版本。很多人可能会认为,什么叫法理学?法学更难懂的那个样子就叫法理学,无论它到底是什么。但我自己去考虑了一些事情,主要针对的是“有趣”意思中的第一件事,即实践重要性。所以下面我的想法不是我对法理学的全面看法,只是我关于法理学的部分看法。我觉得这件事很重要,而且做的人并不太多,所以我试图把它做出来,看看是什么样。

我觉得一个值得参照的方案来自于德沃金“法律帝国”的样子。他分了大约三个阶段的形态来表达,熟悉的学者一看就知道涉及哪本书。第一个阶段是我们所讲的,针对特定国家实在法的个别法学。这在德沃金看来是必然需要特殊法理学的。为什么呢?因为它需要有价值的参与,而价值是一般性的。也就是说我们要准确理解任何国家的特定实在法的规定,我们不可能不借助价值,而价值本身是一般性的,所以这件事情就超出了个别法学的范围,变成了特殊法理学。这是德沃金中后期的主张。各位可以看到,《身穿法袍的正义》第一章和第七章就在讨论这件事。而特殊法理学在德沃金看来,又必然需要一般法理学。这是《法律帝国》的主张。为什么呢?因为价值的一般性会迫使我们从个别法的一般价值到抽象的法的价值,所以它会有一般性。而抽象的法的价值就是所谓的“integrity”,“integrity”有人翻译成“整全性”,有时候翻译成“原则一贯性”。所以整个法律贯穿单一的价值,“一个法律被单一的价值所指导”。这就是德沃金所讲的“法律帝国”,它像一个帝国的统治者一样,像一个皇帝,他的单一意志贯彻整个国家,别人的意志就什么都不算,这就是帝国。那法律为什么是个帝国呢?因为它有一个单一的意志从头到底贯彻下来,这就是“integrity”。而“integrity”本身要获得辩护,必须回到道德哲学更广大的范围中来获得。这就是《刺猬的正义》里面所讲的“unity of value”。我们称呼为所谓的价值统合或价值一体,是这么一种方案。
那我自己在讨论各个部门法的时候是干嘛呢?我可能想提出来另外的一种方案,但我现在还没有想好,究竟是法律的“联邦”还是法律的“邦联”(Law’s Federation or Confederation)。两个都有可能,我会写一本书来讲这件事情的名字,目前还没有确定。不过我大概会保留什么呢?我在方法论上会保留德沃金的一些主张,即法律是个道德事业。我承认这一点。法律既然是道德的事业,像上一个单元里面张骐老师、张恒山老师所关心的尊严、价值的问题,它们看起来就不是简单的独立于法律的呼吁。法律必须要面对这个问题,因为它本身是道德事业。如果法律本身不去处理类似尊严问题的话,它凭什么说自己是个道德事业?它就是一个“匪帮”的事业而已。所以我会保留法律是个道德事业的主张,同时也会修正一些东西。我最主要修正的核心主张是,法律不是一个“价值一元论”的事业,不是一个“integrity”的事业,而是一种“价值多元论”的事业。其中包含了一些具体的想法。比如第一个,我主张实在法是“体系性”的。而第二点,“体系性”里面同时允许实在法必然由部门法组成,由不同的法律部门组成。第三点是,不同的法律部门之间是不能化约为单一类型的。所以我反对所谓的“宪法具体化”就是在落实我自己的这一主张,即不同的部门法不能化约为单一类型。因为如果宪法是可以具体化为部门法的话,那么所有的法律都可以化约为宪法。这件事情我无法接受,我认为是彻头彻尾的错误。同时,不同部门法既然不能化约,那么就存在多个部门法,而法体系看起来就是零散的。这个时候我们就要透过一个结构性的主张把它们“抓”在一起。这个结构性的主张就是我为什么讨论宪法的另一个原因。在我看来,宪法与其他部门法的关系就是这个结构性主张。这也是关于第四点的主张。第五点,宪法本身是必然关联“法治”的,所以不是任何规定了最高权力的都叫做宪法。即使它叫做宪法,但它未必是真的宪法,因为宪法必然关于法治,所以必然有把最高权力纳入法体系的意义。如果它只是给最高权力背书的话,那就不叫宪法,只是名义宪法。那么第六点是,不同的部门法之间有两种形态,一个是体现单一价值的,它们会被法典化,这就是我写法典那份文章的内容。另外没有体现单一价值的,它就会动态体现多种价值,而且这些不同的部门法又不能化约为单一的类型(我再次强调一遍第三点),所以宪法对它们都只能尊重,最多只能以违宪审查的方式来面对它。所以最终,我自己的看法是,法律是一个复杂价值体(这也是第七点)。这样一来我们就可以通过对具体的个别法的一般性讨论,得出一个关于法律的整体的看法。那么如果这套方案可以做出来,我觉得就有可能把我们一开始面对的一些认识上的困难和关于“有趣”问题上的挑战同时解决。
以上就是我大概的一些想法,谢谢各位!
法理学范围之限定

雷磊(中国政法大学教授)
好的,谢谢主持人。非常感谢清华大学法律全球化研究中心和商务印书馆的安排,让我能够有一个发言的机会。当然,首先还是祝贺《法理学手册》在今早荣登“十大法治图书榜”之首,作为作者也是与有荣焉。更是要向以高鸿钧老师为首的清华法理学团队表达敬意,做出了对于中国法理学而言可能往后十年回过头来看是一个开拓性的贡献。
我今天发言的题目是《法理学范围之界定》,不揣冒昧借用了奥斯丁的书名。那么为什么会有这样的一个问题?这其实是跟我求学乃至在学者这条路上成长的经历有关。在我求学和成长为老师的过程中,我们面临的中国法理学的发展状况可能与上一个单元发言的前辈老师们不太一样。如果说我们的老师辈在他们的求学和成长过程中,也就是三十年前,主要还是面临着一个强大的、刻上苏联印记的单一的法理学传统的话,那么我们所面对的情况恰恰相反。我们所能接触的理论不是太少,而是太多,以至于出现了一种选择障碍。我们面对的情况有点像奥古斯丁面对时间的那个说法:“你不问我时间是什么,我还明白;你一问我,我就糊涂了。”大概这就可以用来形容我们今天法理学研究的状况:你不问我法理学是什么,可能我还明白;你一问我,我就糊涂了。我们可以看到各种各样的研究进路在“法理学演武场”上上演,以至于当下的法理学要么成了“杂货袋”,要么成了某些学者眼中的部门法学的剩余学科——有人可能觉得部门法学不研究或者不愿意研究的都可以归属到法理学的范围。我们可以看到有很多的研究都被冠以“某某的法理思考”或者说“法理探索”之名。所以这些年来,其实和景辉老师一样,我也在思考一个问题,就是我们法理学的疆界究竟在哪里?
一方面,我认为法理学包含但不限于法哲学。我们都知道中文的法理学一词来自于穗积陈重。穗积陈重其实是对译了德语的“Rechtsphilosophie”,对应的是“法哲学”,严格的翻译应当是这个词。只不过他认为这个词形而上学色彩太浓,所以在他的那个时代,在19世纪70年代的时候,在当时的背景之下他认为应该翻译成“法理学”,要去形而上学化。但是我们也可以看出,无论是从历史还是从词源的角度,法理学肯定和法哲学有非常紧密的联系。所以在我们早年的一些研究中,包括舒国滢教授等老师在内,都认为其实没有必要严格地区分这两者。但是今天我们也可以看到,有一些研究很难被归入法哲学或者说哲学的研究范围之内,尤其是社会理论的研究。所以今天的法理学发展可能造成一种状况:一方面它要包含法哲学,但是另外一个方面它可能不限于法哲学。但是不限于法哲学,它的疆界又在哪里?是不是我们今天所说的任何交叉研究,包括经验法社会学、法人类学、法经济学、甚至于法律与文学等等,这些进路都可以划入法理学的疆界之内?当然,首先要声明的是,我本人并不反对这些交叉性学科的研究。我认为任何交叉性学科的研究,它的产生都有它背后的一些机理,也有它的一些洞见。我反对的是把所有的研究都归入法理学的范围。因为法理学需要有自己的学科根本,这就相当于出拳打人一样,我只有把我的五指攥紧了,我才会更有力量。如果一个学科是无所不包的话,那么它的说明力一定是非常弱的。
我这几年做的一点研究大概是偏重于一些历史性考察。从历史的角度来看,传统上我们所说的“法理学”应该说就是法哲学。特别是在德语的传统中,其实并没有我们汉语里的“法理学”一词的对称。当然德语里有“Rechtswissenschaft”,也就是对应于拉丁语的“Jurisprudentia”,这个词指的是一般意义上的法学,也就是以实践智慧为基础的法学,而不是后来出现的“legal science”——法律科学的对称。德语传统中并没有“法理学”这个称呼,只有两个词,一个是法哲学,一个是法理论。那为什么会出现这样一种区分呢?这和法哲学发展的整体脉络相关。在学说史上,“法哲学”这个词的出现或者说它的正式定名应该是在黑格尔的《法哲学原理》这本书中。但是我们通常会认为包括欧陆早期的自然法和理性法的研究,也属于法哲学的范围。这种传统其实奠定了传统法哲学的一个基本的姿态。这个基本的姿态,用我们今天的视角来观察,其实就是法伦理学。在德国近代以来,它以观念论法哲学为一个非常突出的代表。它讨论的问题核心是法理念或者说法价值。这一点在传统法哲学的最后一本体系性的专著,也即1932年拉德布鲁赫的《法哲学》里体现得非常明显。拉德布鲁赫的法哲学就是以法价值或者法理念为核心的,法概念也好,法效力也罢,这些主题基本上都是依托于,或者说以法价值为基础生发出来的。所以从今天的角度来看,传统法哲学大概就是充斥了非常浓厚的价值色彩的一套学说。它属于哲学或者说伦理学的一个部分,只是涉及到的对象是法而已。
但是这样的一种状况到了19世纪70年代的时候发生了一个比较大的转变。主要原因是来自于法律科学主义的诉求,或者往大的说,就是科学主义的诉求。也就是说在当时的以自然科学为范本的科学主义诉求的影响之下,传统的这套法哲学被认为充斥着过于浓厚的形而上学色彩和主观化色彩,因为科学要求的是客观性和经验基础。在这样一种情况之下,当时有一些学者就致力于抛弃法伦理学,转而去从事法认识论的工作,因为他们认为只有认知领域才有科学的问题,价值判断是没有科学性可言的。当然,这个变化过程也应和了另外一个方面的趋势,也就是法教义学的彻底体系化。(法教义学)是以实在法为基础的,但是以实在法为基础的法教义学无法彻底地满足科学主义的诉求。民法、刑法、行政法或者其他部门法,它们如何被整合为法学体系?为什么我们会说它们会成为一个整体?对此,它们自己是无法提供回答的。所以需要有一门学科,以一般意义上的positive law——实在法——为基础,而不是直接以那些个具体的实在法规范或制度为基础。正是在这两个方面的合力之下,出现了“一般法学说”。这套学问的奠基者是阿道夫·默克尔。在今天,一般法学说就被叫作“法理论”。
一般法学说最早诞生于德国,之后就向欧洲大陆其他国家开始扩散了。在它发展的历程中,特别是在它早期和中期的过程中,它力图要把自己打造为一门关于法律的一般法学理论,以区别于传统意义上的法哲学,也就是关于法律的一般的哲学理论。它们之间的区别究竟有多大?今天还可以值得进一步地商讨,因为这个所谓的关于法律的一般法学理论,究竟具不具有“法学”的性质?(或者说,脱离了法教义学的“法学性”指的是什么?)从实际研究情况来看,它最主要的一个工作就是要为任何一门法教义学或者说实在法的学科提供一套共同的概念和原理。所以我们今天比较熟悉的那套概念,主观法、客观法的概念,还有法律规范、法律体系、权利、义务、责任等等概念的现代理解,都是在那个时代为一般法学说所奠定的。从今天的角度来看,可以说一般法学说其实是一种具有形式化和结构化倾向的哲学研究。这样的一门学科,它大概有这么几个特点:第一,它想要取代传统法哲学,成为诸法教义学的总论性部分。当然这个总论是怎么出现的还可以再商讨,不一定完全是景辉老师说的归纳。第二,它主要的研究对象大概包括两个部分,借用一般法学说在当代最大的代表凯尔森的划分,一部分是法静态学,一部分是法动态学。法静态学逐个研究刚才说的基本法律范畴和概念,法动态学的主要工作是研究法律本身的结构问题,凯尔森自己勾画的是一个等级构造,当然还有其他的构造方式。第三,它秉持一种关于法律的内在观察者的视角。我们根据内在/外在、观察者/参与者这两对视角,大概可以区分出基于外在参与者视角的法哲学、基于内在参与者视角的法教义学、基于外在观察者视角的法社会学,以及关于内在观察者视角的法理论。这就是一般法学说的基本定位。
在一般法学说扩散以后,又有了一些新的变化。比如到了19世纪末的时候,由于经典社会学理论的出现。法理论除了分析性的进路之外,又出现了社会理论的进路。这种新进路有一些著名代表,由于时间关系我就不再展开了。这种新进路尤其到了苏联之后得到了马克思主义(我们知道马克思也是一位经典的社会理论家)社会理论的加持之后,在苏联的生根发芽,就出现了苏版的法理论。苏版的法理论其实是社会法理论的一支,它在苏联的发展经历三个阶段:以帕舒卡尼斯、斯图奇卡为代表的第一阶段;以维辛斯基为代表的第二阶段;以及后维辛斯基时代,在维辛斯基的框架内进行因循和微调的第三阶段。第三阶段大概始于20世纪50年代,而50年代这套理论恰好传入到了刚成立的中华人民共和国。维辛斯基版或者说苏版的法理论有一个非常重要的特点,就是非常强调国家与法的一体性,所以它有了一个新的名字:国家与法的理论。这套理论传到中国之后,大概占据了几十年的主流地位,一直到今天为止也并没有完全脱离其影响。从70年代后期开始,中国的法理学者,包括刚刚第一个单元的各位老师,和这些老师的老师们,都为法理学的去苏联化做出了艰苦卓绝的努力。
但是不管怎么说,我们可以看到中国法理学的发展历程其实有一个很重要的特点,就是我们一开始在20世纪50年代初接触到的其实是法理论,而不是西方传统意义上的法哲学;而且接触到的是特定版本的社会法理论,也就是马克思主义的法理论传统。只有到了改革开放之后,法哲学才重新进入到了中国,而与此同时,西方刚出现的一些交叉学科研究也传播到了中国。这就出现了一种时空叠合的奇特状态。所以,我们的(法理学)发展过程看起来和欧洲大陆发展过程是相反的。
关于未来的法理学研究,我简单地说一下。首先,是对分析法理论的研究推进。在我看来(其实刚才有老师已经提到了,特别是马老师),当下我们面临的是一个新时代,尤其是新科技时代。新科技时代不仅对于法教义学和法律制度,而且对法理学也构成了挑战,尤其是对法学基本范畴构成了挑战。比如说法律行为的概念,在一个人工智能和大数据相结合的时代,传统上以意思表示为核心的法律行为概念恐怕很难得到维持。当然,有的基本概念可能需要得到坚守,但是因外部环境的刺激,需要得到更强有力的辩护。这里也包括法治的概念。过去三年的疫情对于我们法理学研究是有一些触发和反思的,比如关于法治概念的再思考。紧急状态与法治在概念上如何兼容?它属于法治的状态还是非法治的状态?对这些基础范畴的反思,是我们未来一定要去推进的工作。《法理学手册》其实把这个部分也部分地纳入了(第五编 法与科技)。

其次,传统法哲学研究同样也有继续推进和更新的必要。《法理学手册》也部分考虑到了这种意义上的法哲学研究(第三编 法的规范与价值),这很有必要。以前我们的教科书里面对于法伦理学或者法价值论的阐述过于简单了,就是罗列一些基本价值。但是未来,特别是新科技条件下,可能会需要对我们的价值进行一个彻底的反思。我们法理学者需要更好地去了解和论证很多现实议题背后的法伦理学立场,这里可能会涉及到应用伦理学、规范伦理学,甚至是元伦理学的基本原理和理论。
最后,是对社会法理论的吸纳。从基本的价值和概念生发出去,我认为可能除了传统的法哲学和分析法理论之外,社会法理论也是非常重要的一个部分,尤其是它对于我们整个法律系统的宏观运行、结构和功能的理解。它可以和分析法理论形成互动,形成一个道器并举的局面。因为分析性法理论更善于做一个“器”的工作,也就是微观的、精致化的分析工作,而社会法理论可能更擅长做比较宏观方面的反思和观察工作。
归纳一下:如果说在我看来法理学要限定一个范围的话,那么它应该是包括了这样的三个部分,或者说两大部分三小块:一大部分是法哲学,我指的是传统意义上的以法价值为基础的法哲学;另一大部分是法理论,法理论本身又包括了分析法理论和社会法理论两个分支。这就是我个人的一些观点,有不当之处请各位指正。
作为通用方法的分析法理学

朱振(吉林大学法学院教授):

谢谢主持人,谢谢高老师和中林,同时感谢清华大学法学院和商务印书馆的邀请!特别祝贺这本书获得了一些奖项,也很荣幸我有一篇文章被收录了进来。那篇论文重在阐明分析法学的概念分析方法,今天我想接着讨论一下和分析法理学有关的一般性分析方法的问题,和各位老师汇报一下我的一点思考。

我主要想讲的是作为一种通用方法的分析法理学,或者是作为一种通用方法的“分析”。“通用”方法指的是什么意思呢?这是我要讲的第一个方面。我对这个问题的思考受到了武汉大学哲学系陈波老师一些看法的影响。他写过一篇论文《中国哲学家能够从分析哲学中学到什么?》,受这篇论文的启发,我也思考中国法理学者能够从分析法理学中学到什么。实际上,这里所讲的分析的方法是多元的。它包括许多种:语言分析、概念分析和逻辑分析等等。语言分析的代表人物有奥斯汀(J.L. Austin)、维特根斯坦和哈特等,他们都采用了典型的语言分析方法。例如,我们在《法律的概念》(尤其是第二到六章的内容)中能非常清楚地看出哈特对语言分析方法的运用。后来的学者中,比如拉兹,使用了概念分析的方法(当然,我们也能在哈特的著作里发现概念分析的方法);或者说,拉兹对概念分析方法进行一般性的理论阐释(参见拉兹的《在权威与解释之间》的第二章和第三章),他对概念分析方法的理论建构作出了突出的贡献。逻辑分析主要体现为霍菲尔德的权利分析和法律推理的逻辑化。直到现在为止,霍菲尔德的权利分析依然提供了法律权利分析的基本架构,甚至在人工智能时代有可能更加发扬光大,从而成为法律推理人工智能化的基础架构。关于法律推理的形式逻辑化,在英美法理学中,麦考密克做了相关的尝试工作(参见《法律推理与法律理论》的第二章),不过他做的只是一种相对简单的形式逻辑化工作。在这个方面做得最好的还是德国学者阿列克西关于法律推理的谓词逻辑化(参见《法律论证理论》)。这些都是分析方法在法理学研究中的具体体现。但分析本身不是目的,分析的直接目的是清晰化,最终目的应该是呈现出更有意义的问题。我们为什么要使用分析方法呢?因为通过分析方法,我们能够发现经由别的方法发现不了的、更有意义的问题,我觉得这才是分析的最终目的。当然作为一种通用方法,它的直接目的是使得学术研究更加清晰化。借用分析的方法,无论是我们的思考、写作,还是我们的论证,都能更清晰。上面是对方法之内容的说明,下面我说一下“通用”意味着什么。

一方面,通用的方法意味着它不服务于任何特定的目的;换句话说,它作为一种方法可以服务于很多目的,或者服务于很多法学流派的研究。“通用”就意味着不能服务于特定目的,包括我们通常所理解的由哈特所开创的那种狭义的分析法理学,并不代表“分析”法学的全部。在广义的分析法理学中,我们也可以把德沃金等非实证主义者包括在内,甚至像菲尼斯这样的自然法学者也具有典型的分析色彩。所以,分析的方法可以服务于很多、甚至相互对立的法学流派。我们看到,在西方的人文社会科学研究中,自从分析哲学出现以来,分析几乎成为一种通用的方法。我们无论是读那些纯分析的著作,还是读像罗尔斯这样的政治哲学家的作品,我们都能很明显地感受到,他们的分析色彩都是非常强的。可以说,分析哲学出现以来,分析已经扩展到了各个研究领域,法学也呈现出了这种色彩。正是借助于分析,政治哲学不但复兴了,还一度成为显学。就像罗尔斯在复兴政治哲学中所起到的作用那样,哈特借助于分析全面复兴了当时已奄奄一息的法哲学。在早些时候,我们也把德沃金的著作看作新分析法学的著作,因为德沃金也是在哈特所开创的新分析法学背景下展开工作的,延续了哈特所使用的概念和提出的问题。当然,我们从《法律的概念》中也能看到,其实哈特对语言分析的依赖并不特别强。借助于语言分析,哈特重在提出问题,而在实质性的理论建构方面,他主要还是重在探讨作为一种社会现象的法律的性质。

另一方面,通用的方法还意味着分析不是唯一的方法,方法的多元才是法理学繁荣的标志。但是,我们也看到,无论采取什么样的方法研究法律,都要受到一些共同的方法论的约束。在上面所提到的那篇论文中,陈波老师认为,这些方法论约束包括“清晰、严格、准确、一致,以论证的方式讲道理,参与学术共同体的对话,让读者易于理解和把握”。这些方法无论对于什么样的哲学研究来说都是非常必要的,对法学研究也一样。我们看到,在法理学或法哲学研究中,无论采用什么样的方法(社会理论的方法,或者一种纯粹的逻辑分析方法,或者数据分析、经验研究、人类学分析等等),“清晰、严格、准确、一致”,这应是对理论的基本要求。无论什么样的方法,我们都应该严格界定自己所使用概念的确切内涵、以论证的方式讲道理,而且在写作风格上要让读者易于理解和把握。这些方面正是分析法理学能够提供给我们的。

上面所讲的这些方法论约束更类似于对理论本身的间接评价,它是间接评价法理学(参见Julie Dickson在Evaluation and Legal Theory中的相关讨论)的一部分。也就是说,无论什么样的理论,无论它多么深刻,如果理论本身不清晰、不准确、不一致、前后矛盾,那么它就不是一个好的理论。它们不是对理论本身的直接评价,即不是评价这个理论是否深刻、好不好、对法律现象的理解有没有价值。要是涉及对理论本身的直接评价,我们要做的就应当是提出更好的理论去取代这个理论。它们是对理论本身的一些间接评价,是关于理论的理论,也可以说是二阶理论。同样地,正是分析法理学向我们提供了这些评价标准。

我要讨论的第二个方面是分析对于中国法理学研究的意义,我简要概括为三点。第一,分析法理学贡献了有意义的问题和讨论领域,它以一种特有的方式关注作为特定社会现象的法律实践。我们读《法律的概念》、拉兹的著作或者读德沃金的著作,都能明显地感受到这一点。为什么哈特能够在奥斯丁的基础上提出那么多有意义的问题并开创出全新的讨论领域?就是因为分析的方法能以一种特有的方式关注社会现实中的法,提出了和别的研究方法不一样的看待问题的视角和观点。一直到现在为止,哈特提出的那些概念和问题还在某种程度上支配着法理学的讨论。法理学或法哲学是普遍的,中国法理学也要关注这些普遍的法理学问题和话语方式。第二,分析法理学有助于我们清晰地思考、写作和论证。这就是陈波老师所说的“少用修辞手法和材料铺排,多构造一些详细的论证”。他特别讲到,中国传统的美文都是一些短篇,多是通过比喻、对仗、留白等修辞手法而营造出来的,并不擅长讲理。确实,这一点也经常反映到学术研究中,那就是以“作文”的方式来进行学术讨论。这种方式更关注怎么把文章写得更漂亮,而不是更好地讲道理。很多时候分析方法让人觉得无趣,读起来也比较枯燥,这可能是它的缺点,但分析确实能够以更精确、更说理的方式讨论问题。对于学术研究和学术论文的写作来说,它比“作文”的方式更好。当然能够结合二者那就更好了,这是更高的要求。第三,分析有助于建构更好的法理学理论。很多人可能觉得中文是诗化的语言,汉语不擅长分析,其实白话文有助于分析进路进入汉语法理学。白话文的推广使得汉语法理学同样可以具有很强的分析色彩,我认为分析也有助于改变传统汉语法理学的思维方式。这也和上面提到的第二点有很大的关系。

我要讲的第三个方面是建立中国的分析法理学。在这个方面,我们面对的一个经典问题是,怎么去建构一种“中国的分析法理学”,而不是“分析法理学在中国”?这个提法借鉴了金岳霖先生在上世纪三十年代给冯友兰先生的《中国哲学史》写的一篇审查报告,其中讲到关于中国哲学史概念的理解,也可以说是提出了一种疑问:“所谓中国哲学史是中国哲学的史呢?还是在中国的哲学史呢?”尤其是西学东进以来,这是一个根本性的提问。借用这种分类法,我们也可以提问:我们是建构中国的分析法理学,还是西方分析法理学在中国呢?我觉得我们应当建构一种中国的分析法理学,而不是分析法理学在中国。否则,它就只是一种外来的理论,仅仅作为一种外来的研究方法而存在,而不能在中国的法理学研究中生根发芽、开花结果。

那么,怎么做到建构一种中国的分析法理学呢?我认为应当在两个方向努力。第一,分析方法要对中国的现实问题具有解释力。我主张分析法理学一定要关注中国的现实问题,有两个原因。第一个原因是,分析法理学其实对现实问题的讨论非常多。比如哈特讨论过很多现实问题,德沃金就更不用说了,分析法理学的建立本身就是从对社会现实的关注中而来的。第二个原因是,中国的分析法理学本身也需要对中国的现实问题具有解释力。也就是说,与其他的研究方法相比,分析法理学在研究方法上一定要有自己独特的地方。怎么能够体现它的特色呢?那就要对中国的现实问题有自己独特的解释能力,从而展现这种特色。我觉得最近几年在研究方法上具有分析倾向的很多学者,包括陈景辉老师在内,都在关注现实问题和部门法的具体问题。第二个要努力的方向,就是分析法哲学的某些特定领域(尤其是关于法律规范性的研究)要能对一般实践哲学有自己特有的贡献。在这个方面,拉兹已经做出了一种典范性的贡献,马默(Andrei Marmor)也在这个方面做了持续的努力。我看到牛津大学在2022年12月出版了他的一本新书(Foundations of Institutional Reality),当然我们在这一方面做的还是远远不够的。尤其是拉兹的分析法哲学所讨论的问题尽管是一般实践哲学的一个领域,但不能仅仅说它只是一个独特的领域而已,它也应当、而且能够对一般实践哲学有自己的贡献。总之,我认为中国的分析法理学应在上述两个方向上持续努力。

我要讲的就是这么多,谢谢主持人!


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文字整理 | 论衡编辑部
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编辑 | 姚力博

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