《华东政法大学学报》2022年增刊要目

《华东政法大学学报》2022年第3期要目
《华东政法大学学报》2022年第2期要目《华东政法大学学报》2022年第1期要目
《华东政法大学学报》2021年第6期要目

来源：华东政法大学学报

违约方解除权的体系化解释

——《民法典》第580条第2款之展开

叶炜娜  中国人民大学2022级法律硕士研究生

摘  要  违约方解除权背离合同解除权原则由守约方独享之传统观念，在入典前后饱受争议，入典后对违约方解除权研究的重心应转向解释论。《民法典》第580条第2款是违约方解除权的规范表述，请求终止合同的本质是合同解除，作为私权赋权条款，其最优解释路径为赋予当事人以形成诉权，并旨在补强违约方的履行抗辩权，其权利主体应限缩解释为违约方。位于《民法典》第580条之下，违约方解除权需要满足履行不能及合同目的不达的二重实体要件，其中，非金钱债务履行不能作为前提要件，无法律解释或类推适用于金钱债务的可行与必要，合同目的不达作为限制要件，在原则上解释为违约方合同目的不达外，应缓和解释为亦包含守约方合同目的同时不达之情形。《民法典》第580条第2款的引入，促使合同解除的功能重心由违约救济转向义务解放，并促成合同双方当事人解除权二元并立的共轭模式，是以义务解放为中心之合同解除规范体系的一次重塑。

关键词  违约方解除权  履行不能  合同目的  合同解除

《公司法》修订背景下经理代理权的规范路径

杨茂峰  中国政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  经理具有概括性对外代理权是民众的普遍信赖，通过立法规定经理的概括性对外代理权是两大法系的共识。《公司法（修订草案）》将经理代理权限交由公司自主决定的做法，与经理的概括性对外代理权外观相冲突，势必影响商事交易安全。从逻辑上看，可能的解决方式有二：一是构建经理的概括性对外代理权，从而顺应民众对这一外观的信赖；二是通过其他更强的外观对抗经理的概括性对外代理权外观，从而重塑民众对经理对外代理权限的认识。就前一方式而言，通过职务代理规则建构经理概括性对外代理权的路径走不通，必须通过立法对经理的概括性对外代理权进行规定。就后一方式而言，囿于章程的对外效力问题，无法通过章程公示的方式实现重塑目的；但可以通过对经理代理权限进行商事登记的方式，以商事登记的更强外观对抗经理的概括性对外代理权外观。

关键词 商事交易安全  公司法修订  经理代理权  职务代理  商事登记

公司法修订背景下普通公司职工董事设置的逻辑走向

林树荣  中国政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  中国公司职工董事的具体规范设计历来备受诟病，但现存难题并非在于规则的设计上，而是要理清规则转变背后所蕴藏的深层逻辑及其公司法哲学意蕴。公司法修订草案将职工董事的强制适用范围从国有公司扩大到职工人数较多的普通公司之中，该种立法逻辑嬗变表现为从“政治安排”到“资本逻辑”的理念跃迁，但仍有待深证。一方面，规则转变背后所体现的实则是一种“新的政治安排”，政治民主与公司民主的复杂关系引发公司民主的断裂危机，单位制民主或选区民主的进路对此予以弥合。另一方面，公司控制权共享型治理结构为“资本逻辑”增加了正当性供给，普通公司中职工董事的设置是围绕人力资本专用性等因素展开的动态协商过程或结果。

关键词 职工董事  普通公司  国有企业  公司民主 公司控制权

“庭审实质化”视角下刑事在线诉讼对质权的省思与重构

齐鹏云  中国人民公安大学2020级法学博士研究生

摘  要  刑事在线诉讼面临工具主义与程序主义的价值之争，挖掘在线诉讼独特的程序价值需要对刑事在线诉讼的发展困境进行省思。刑事在线诉讼以诉讼效率为突破，但是面临诉讼权利约束、司法权威减损、发现真实有限等风险，从庭审实质化角度以在线诉讼对质权为切口，划破在线诉讼在发现真实与证据裁判上的藩篱。构建以对质权体系为中心的刑事在线诉讼质证规则，实现在线诉讼中的有效对质，能够加快形成控辩对抗、法庭中立的诉讼格局，最终实现刑事在线诉讼庭审实质化目标，发挥在线诉讼的独特程序价值。

关键词  刑事在线诉讼  在线对质  异步对质  庭审实质化

算法时代“通知—移除”规则中必要措施的适用与完善

——基于新型网络服务提供者的视角

程子洪  中南财经政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  算法时代下，“通知—移除”规则的适用场景更加复杂。新型网络服务提供者的出现凸显了“通知—移除”规则的实践困境：必要措施内涵扩大、网络服务提供者与权利人之间缺乏深度合作、“转通知”的性质认定呈扩张趋势。新型网络服务提供者的出现对明确“通知—移除”规则中必要措施的判断标准提出了更高的要求。通过运用比例原则完善必要措施的判断标准、设定网络服务提供者对重复侵权内容的审查义务以及明确“转通知”一般不宜认定为必要措施，将有助于“通知—移除”规则在算法时代发挥效用，从而更好地平衡网络服务提供者、网络用户和权利人三方的合法利益。

关键词  “通知—移除”规则   必要措施   网络服务提供者  “转通知”

论行政处罚中违法者的主观过错

——以《个人信息保护法》第66条为切入点

杨璐璐  广东财经大学2021级法学硕士研究生

摘  要  单位中相关自然人处理个人信息职务行为的双重属性为《个人信息保护法》第66条确立的单位行政违法双罚制提供了理论支撑。虽然该法第69条的规定并非受行政处罚行为之构成要件的相关内容，但违法者的主观目的系单位违法与自然人违法的成立条件及区分要素，且《行政处罚法》第33条第2款的规定也为主观过错作为违法行为之构成要件提供了合法性与正当性依据。违法者的主观过错不只是影响量罚的因素，且客观归责原则无存续空间，《行政处罚法》新增订的过错推定原则具有其合理性。

关键词   行政处罚  双罚制  主观过错  构成要件

论单方行为无权代理的可追认性

傅天怡  华东政法大学2022级法学硕士研究生

摘  要  关于单方行为无权代理是否具备可追认性，我国有无效说与可追认说两种观点。无效说继受德日立法例，基于利益衡量之视角，以保护相对人利益之理由来论证其主张，但提供的保护手段对当事人利益整体影响甚巨，且不免有体系违反之讥。而可追认说不仅符合《民法典》第171条第1款所透露的立法者肯认的单方行为之形式立场，从实质上也能通过解释为相对人或利害关系人构建催告权、嗣后拒绝权、阻却到达权以保护其利益，其亦具有节省诉讼资源的作用。有鉴于此，应当摒弃无效说，采纳可追认说，认为单方行为无权代理具备可追认性。

关键词  无效说 可追认说 利益衡量 体系解释 漏洞填补

论民事再审判决、裁定的终局判定

——以司法实务对再审后裁判性质的认定分歧为中心

赵佳诺  华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  司法实务中存在着对民事再审判决、裁定性质的认定分歧，主要体现在以下两类裁判中，即“一审生效裁判经再审、上诉后作出的裁判”与“再审发回重审的裁判”。产生分歧的原因主要是现行法确定的“三加一”终局机制的适用不明确以及再审审理程序与二审程序的混同。基于此，宜从再审之诉的诉讼标的角度出发，通过分析不同类型再审裁判中的具体审理对象，结合有限再审原则，为再审判决、裁定的终局性判定提供“诉讼化”的判定标准。

关键词  民事再审  再审判决  有限再审  诉讼标的

作为行政处罚决定公开的违法事实公布

王正超  东南大学2021级法学硕士研究生

摘  要  作为本次《行政处罚法》修订新增的一项制度，行政处罚决定公开面临性质不清、定位不明等问题。《行政处罚法》将其规定在第五章行政处罚的决定这一程序性规定部分，而其他部门行政法律规范却往往将处罚决定公开连同行政处罚措施一起纳入罚则，实践中也不乏行政机关通过处罚决定公开对相对人实施惩戒的现象。作为违法事实公布行为的下位概念，处罚决定公开也面临着性质界定的难题。事实上，处罚决定公开制度的建立是一场自下而上的实用主义立法运动。考察其制度渊源可知，处罚决定公开是一个具有多重功能的信息规制工具，通过对其规制功能一一地审视，应当确定“风险警示”“一般违法预防”和“舆 情回应”的功能体系，对应在法律性质上，处罚决定公开仍然是一种事实行为而非行政处罚。在疏通规范通道上的障碍之后，基于处罚决定公开的功能和性质定位，可以针对制度的具体实施过程进行法律文本类型化、执法程序正当化和监督救济实质化三维控权机制的建构。

关键词  行政处罚决定公开  违法事实公布  行政处罚信息公开

香港新界祖堂纠纷：清代法律及习惯与英国法的碰撞交融

龚书凝  华东政法大学2020级法学硕士研究生

摘  要  新界祖堂纠纷的经典案例Li Tang－shi诉Li Wai－Kwong案体现了香港法庭对清代法律及习惯的尊重，同时对英国法的原则和思维亦有所体现。从该案中可见清代法律及习惯与英国法的碰撞交融；通过对二者的灵活运用，案件中的矛盾纠纷被一一拆解。然而，该案并未厘清祖堂的性质。祖与堂最初是为实现一定的宗法目的而设立的，但香港法律界人士常常忽视其设立初衷，而着眼于运用英国信托法对其进行分析。无论是案例本身，还是案例所回避的矛盾，都反映出新界祖堂纠纷背后的祭祀产业资本化，以及中国传统乡村社会的解体，这也正是英国殖民者通过司法过程给新界地区带来的影响。从两种法律文化的碰撞、融合及变迁中，我们也能看到对未来香港的启示。

关键词  香港  新界  祖堂  信托

不同语境下人道主义干涉的实践与批判：从霸权工具重回法治愿景

叶诚睿  西北政法大学2020级法学本科生

摘  要  基于保护人权目的的人道主义干涉有两个面向——其初衷所体现的法治愿景和实践当中展现的霸权政治本色，因此对于人道主义干涉应当辩证看待。从人道主义干涉的发展来看，它的确反映了一些国家对于稳定地区局势与保护人权的思考；但另一方面它实质上服务于不同霸权主义国家的霸权利益。历史上的人道主义干涉行动大多都在宣示霸权主义国家假借人权之名行霸权干涉之实的根本思维。为此，如果中国要实现让人道主义干涉在理论与实践层面均重回法治愿景的目标，一方面应当学会选择识别有关国际法规范，另一方面更应该强化中国在这一领域塑造规则的能力，将暂时陷入霸权政治困境的人道主义干涉在履行保护责任的时代引导回国际法治与国际正义。

关键词  人道主义干涉  保护的责任（R2P） 批判国际法学 语境论  

基尔希曼—拉伦茨之辩的价值论反思

卫成义  西安财经大学2020级法学硕士研究生

摘  要  德国法学家基尔希曼与拉伦茨关于作为科学的法学的无价值性或不可或缺性进行了一场世纪辩论。基尔希曼—拉伦茨之辩的起点是法学的科学性，而中心和落脚点则在于法的价值论问题。基尔希曼—拉伦茨之辩展现了一百二十年来法的价值论的历史变迁。就价值目标而言，法与先验和超验的正义分离，在经历了概念法学对价值目标的忽视后，秩序成为法的价值目标。就价值标准而言，由于价值目标的经验化以及利益法学对价值目标和价值标准的混淆，价值法学提出了价值标准与价值目标的分离。价值目标和价值标准发生的变化促使目的论解释主导法的评价活动，促使法律工具主义的出现，最终导致法的评价活动表现出时代依赖性、内容依赖性和程序依赖性。

关键词  基尔希曼—拉伦茨之辩  概念法学  自由法运动  利益法学  评价法学

刑民交叉视域下消费者维权与敲诈勒索罪的界限

——以刑法相对从属性为立场

徐源宏  华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  对于消费者过度维权行为能否认定为敲诈勒索罪，在学理界、实务界都存在较大争议。刑民交叉视域下，认定结论的不同源于对刑民关系的理解存在差异。先刑主义和绝对从属性说均无法对消费者过度维权行为给出妥善规制路径，也无益于解决刑法与其他部门法之间的法域冲突。刑法相对从属性可作为解决该问题的基本立场，厘清权利滥用与敲诈勒索罪的边界，以实现刑法规范保护目的为前提，以法益侵害作为实质违法性标准，从权利基础、整体考量手段与目的、利益失衡状况、社会相当性的角度，针对“胁迫”“非法占有目的”给出要件判断方案，并以此实现对消费者高额索赔、欺诈索赔等行为的合理规制。

关键词 消费者维权 刑民交叉 刑法相对从属性 敲诈勒索罪 规范保护目的  权利滥用

分案处理模式下的单位归责理论研究

——从法人拟制说出发

高翔宇  南京师范大学2021级法学硕士研究生

摘  要  随着合规不起诉改革的推进，重大单位犯罪案件分案处理模式的适用逐渐延拓，企业合规出罪的正当性问题愈发凸显。为应对这一难题，终归还是要回到单位的本质及其刑事责任根据中寻找答案。在法人拟制说立场下，一方面，不具备独立意思、行为能力的法人仍然是适格的刑事责任主体；另一方面，法人责任的根本来源是合规管理漏洞，在认定责任时需排除主观要素的影响，以合规出罪有其正当性。同时，法人与自然人之间应然的责任分离状态，为“放过企业，追究责任人”的分案处理模式提供理论支撑，摆脱了轻纵犯罪的嫌疑。

关键词  企业刑事合规 分案处理模式 法人拟制说 单位责任

涉案企业合规程序的简化风险与规制逻辑

袁志尧  华东政法大学2021级法学硕士研究生

摘  要  随着涉案企业合规改革的持续推进，所有案件均适用标准化合规程序既无必要、也不现实。当下已经出现简化合规程序的实践探索，由此也导致程序适用标准的泛化、程序运行机制的虚化、检察主导作用的异化等多重程序性风险，有必要遵循“大胆探索但依法审慎”“简化程序但不减质效”和“检察主导但不主办”等规制逻辑予以一体化防范。为搭建简化合规程序的基本架构，刑事立法与司法当以明晰程序性与实体性适用标准，厘清不得省略与可以简化的制度边界，完善程序内部转换与外部衔接机制，探索同类企业的行业合规模式。

关键词  企业合规 简化合规程序 程序性风险 检察主导 第三方组织

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来源：《华东政法大学学报》2022年增刊

文本编辑：俞涵

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