《现代法学》2023年第1期目录及摘要

2023年01期

目录

专论

罹于时效的主动债权可否抵销?

王利明(3)

恶意商标注册的概念体系解读与规范适用分析

吴汉东(17)

隐私政策的多维解读：告知同意性质的反思与制度重构

丁晓东(34)

我国地方毗邻区域的联合执法

叶必丰(49)

空间视角下国家公园建设的制度因应和完善

刘彤彤(63)

事后行为出罪的法理依据及判断标准

孙本雄(75)

刑事诉讼中适用《个人信息保护法》相关问题研究

程 雷(90)

本土化视角下中国人权理念的形成

吕怡维(103)

社会主义市场经济法治

经济法的立法路径选择

张守文(118)

论“人走股留”纠纷裁判规则的适用困境与改进

吴飞飞(132)

立法与司法研究

轻罪案件附条件不起诉制度研究

陈瑞华(145)

论刑法中的结果

张明楷(164)

执行时效排除规则的困境及其破解

霍海红(182)

我国知识产权效力争议仲裁的理论基础与实现路径

孙子涵(194)

文章摘要

01

罹于时效的主动债权可否抵销?

作者：王利明（中国人民大学法学院教授）

摘    要：对于诉讼时效已经届满的债权能否作为主动债权抵销的问题，《民法典》第568条虽然没有明确作出规定，但从《民法典》的相关规定来看，可以解释出《民法典》实际上否定了时效届满的债权可以作为主动债权抵销。一方面，罹于时效的主动债权可以抵销不符合诉讼时效的制度功能和相关规则，该观点以承认抵销具有溯及力为前提，而承认抵销具有溯及力会造成债权债务关系的不确定性，损害当事人的合理信赖。另一方面，罹于时效的主动债权可以抵销也不符合《民法典》所规定的抵销通知必须到达才能生效的规则。因此，诉讼时效已经届满的债权不得作为主动债权抵销，但不妨碍其作为被动债权抵销。

关键词：主动债权；抵销；诉讼时效问题的提出

02

恶意商标注册的概念体系解读与规范适用分析

作者：吴汉东（中南财经政法大学教授）

摘    要：在注册制框架下，商标权的取得与注册有直接关联，较少涉及商标使用，因此容易产生恶意商标注册和恶意商标使用问题。我国《商标法》从“非使用性目的”“非正当性手段”以及“违反合法性条款”等方面，对出于不良动机而恶意注册商标的情形进行规制，形成了恶意商标注册类型化的系列条款。恶意商标虽然能取得权利外观效力，但经无效宣告制度补正后可能产生权利终止的效果；即便部分恶意商标转化成无争议商标，其使用也应受到法律规制。商标法的未来改革，应注重以商标使用为内核的正向规范和以恶意抢注、囤积商标为对象的反向规制，在立法规范、行政确权审查和司法裁判等方面进行改进和完善。

关键词：恶意注册；法律后果；使用规制；“注册+使用”改革

03

隐私政策的多维解读：告知同意性质的反思与制度重构

作者：丁晓东（中国人民大学法学院教授）

摘    要：基于隐私政策的告知同意是个人信息保护的核心制度，但对其性质应当进行反思，对其制度应进行重构。告知同意在不同国家和地区具有合同、声明、基本权利合规等多重特征，在我国也应被视为多维制度工具。仅从意思自治角度看，告知同意面临信息过载、决策过频等难题，即使进行制度改进，也无法实现个体的充分知情和明确同意。但隐私政策的阅读对象不仅是即时交互场景下的个人，也包括企业内部人员、市场评级者、执法司法者和非交互场景下的个体。隐私政策可能充当信息处理者的合规章程、市场声誉信息机制的媒介、司法诉讼与行政执法的依据、赢取个体信任与进行隐私教育的工具。应解绑告知与同意，适度放松同意要求，但应强化对隐私政策的告知要求。隐私政策对外可以采取不同提醒方式与分层架构，对内应成为内嵌到不同部门与产品的合规指引，在形式上采取基于风险的模块化披露。

关键词：隐私政策；告知同意；个人信息；意思自治；公私法融合

04

我国地方毗邻区域的联合执法

作者：叶必丰（上海交通大学法学院教授）

摘    要：联合执法早就存在。在执法权下沉和实行一级执法体制后，级别管辖不再发挥作用，跨行政区联合执法尤其是毗邻区域联合执法的需求更加强烈。毗邻区域联合执法的法治基础并不是区域合作的一般法律制度，而是“地方组织法”上的跨行政区协同工作机制条款和《行政处罚法》及单行法上的职务协助条款。当前，毗邻区域联合执法的组织形式有联席会议制度、职员派遣和联合执法队，具有重要意义的程序机制有管辖权制度、联合调查及证据互认制度、以结果互认为基础的协助执行制度。从司法上观察，当前的联合执法还需要进一步规范，尤其不能以联合执法组织的名义直接对相对人作出处罚决定。司法机关应当对毗邻区域的联合执法担负起监督职责。

关键词：区域合作；毗邻区域联合执法；执法权下沉；管辖权；职务协助

05

空间视角下国家公园建设的制度因应和完善

作者：刘彤彤（武汉大学环境法研究所讲师）

摘    要：国家公园建设作为构建国土空间保护新格局的重要举措，集合了资源、环境、经济、社会、人口等多重要素，引入空间视角有利于通过空间合理布局实现生态保护、绿色发展和民生改善相统一。目前，空间重叠、空间权力配置不均衡、公民空间权利不够完善等问题比较明显，需要构建全面系统的制度体系，统筹自然生态系统完整性和周边经济社会发展，通过精准配置制度资源完成科学布局、系统保护、人地和谐、高效运行的建设任务。因此，基于空间视角所构建的国家公园制度体系，应当贯彻落实可持续发展理念，构建新空间观，完善连通各环节、覆盖各领域的全过程闭环管理的制度框架，以实现空间资源合理配置和空间权有效保障等目标。

关键词：空间视角；国家公园；制度体系；权益保障

06

事后行为出罪的法理依据及判断标准

作者：孙本雄（北京理工大学法学院助理教授）

摘    要：事后行为出罪的实质是将符合犯罪成立条件的行为不作为犯罪处理，论证其法理依据的现有理论学说均存在不同程度的缺陷。将刑事责任实现理论作为事后行为出罪的法理依据，能保证刑法理论间的自洽性和应用上的普适性，符合刑事司法的一般规律且不会强人所难，具有合理性。刑事责任实现即特定行为所产生的刑事不利影响在法律意义上得到化解，以社会秩序修复和刑法规范确证为基本标准。具体而言，在有被害人的犯罪案件中，刑事责任实现以被害人利益弥补和法益损害预防为具体标准；在无被害人的犯罪案件中，刑事责任实现的判断标准是法益损害的谴责。当前，限制刑事责任实现理论的出罪范围，具有必要性。

关键词：出罪；刑事责任实现；修复性司法；罪责刑关系

07

刑事诉讼中适用《个人信息保护法》相关问题研究

作者：程 雷（中国人民大学刑事法律科学研究中心教授）

摘    要：《个人信息保护法》的颁布实施将刑事诉讼统一纳入个人信息保护法律规范体系当中，需要认真研究刑事诉讼中如何适用《个人信息保护法》的相关规定。个人信息保护中的核心规则“告知-同意”规则在刑事诉讼中基本失效，同意规则无须适用，告知规则设置了宽泛的例外，刑事诉讼法律规范中应当明确例外的界限与适用情形。对于个人信息保存时限、委托处理个人信息的相关规则、自动化决策和敏感个人信息的处理，刑事诉讼中都应当进一步予以细化规定。个人信息权益在刑事诉讼中呈减损状态，但不应被彻底剥夺，应当着力强化刑事执法、司法机关的个人信息保护的合规义务，构建《个人信息保护法》适用于刑事司法领域的若干支撑配套制度，包括将规制场景由技术侦查扩展至更为广阔的信息收集实践，强化事先数据合规制度建设，增设检察机关作为刑事司法系统中投诉处理的负责机构等。

关键词：个人信息；个人信息保护法；刑事诉讼；告知-同意规则

08

本土化视角下中国人权理念的形成

作者：吕怡维（南开大学法学院讲师）

摘    要：人权植根于各个具体的社会与文化的土壤之中，由地方性价值和知识、经验产生、发展而来，具有固有的本土属性。人权规范的有效性建立在与各个具体的本土的社会、价值和需求相契合的基础上，因而如何实现人权价值和规范的本土化发展，已成国际人权发展的趋势。中华“以民为本”的文化传统中蕴含着“保障民众基本生存权和发展权”的本土人权文化基因，其作为本土人权文化资源，在新时代“以人民为中心”思想的引领下得到继承、创新，完成了内涵本质的历史性变革和超越，成为具有贯古通今中国特色的人权理念。

关键词：人权；本土化；以民为本；以人民为中心

09

经济法的立法路径选择

作者：张守文（北京大学法学院教授）

摘    要：在法治建设的新时期，经济法的立法路径如何选择，事关整体法治的完善和发展。经济法的立法路径可分为两类，即集中立法路径(包括法典化路径和统合立法路径)和分散立法路径(包括分领域、分行业的单行立法路径)，两类路径皆有其必要性、合理性和局限性。基于我国经济法立法的需要与可能，目前应兼顾各类路径的优势，将统合立法与单行立法有机结合，从而形成相互协调的多元立法路径。为此，既要基于各具体领域、行业的特殊性和差异性，加强个别立法或单行立法，又要推进统合立法，不断提升立法层级，增强立法的协调性和系统性，从而持续提高整体经济法立法的质量和效益，实现其多元调整目标。经济法的立法路径选择，不仅涉及经济法的立法理论、法治理论或运行理论，也与经济法的本体论、价值论、规范论、范畴论等密切相关，对其进行深入研究有助于为经济法立法提供重要的理论支撑，并推进经济法学研究的发展。

关键词：经济法；立法路径；法典化；统合立法；分散立法

10

论“人走股留”纠纷裁判规则的适用困境与改进

作者：吴飞飞（西南政法大学经济法学院副教授）

摘    要：有限责任公司“人走股留”纠纷裁判规则，在资本与治理两个层面破除了“人走股留”型股权回购的合法性障碍，积极效应显著。然而，其因财源审查规则缺位，极易导致公司因回购股权而陷入资本维持困境；因股东压制排除规则精准度不足，未能有效避免公司对员工股东实施“掠夺式回购”。“人走股留”纠纷裁判规则之改进，在资本层面，应区分非减资型回购与减资型回购适用不同的财源审查标准；在治理层面，应以股权激励自治而非人合性为依据作目的正当性审查，摒弃初始章程与修订案二分的授权依据审查逻辑，以员工股权回购或内部转让的受限程度为依据作合比例性审查，以“比例分配规则”填补公司自治性方案的计价漏洞。在尊重公司章程自治的前提下，最大限度保障员工股东的股东资格不被肆意剥夺，股权转让权与公平交易权不被侵犯。

关键词：人走股留；公司章程；股权回购；股东压制

11

轻罪案件附条件不起诉制度研究

作者：陈瑞华（北京大学法学院教授）

摘    要：自2012年我国法律确立附条件不起诉以来，该制度在实践中扩大了适用对象，逐渐成为一种有助于轻罪治理的制度模式。这种制度形成过程与欧美国家的相关制度发展保持了大体一致的态势。附条件不起诉制度的适用，体现了协商性司法的基本理念，有利于社会公共利益的维护，可以预防轻罪嫌疑人再次实施犯罪行为，发挥检察机关参与社会治理的作用，具有较为强大的制度活力。未来，有必要将这一制度扩大适用到所有轻罪案件，完善其适用条件，确立有针对性和差异化的监督考察项目，建立较为完善的教育矫治体系，健全附条件不起诉的适用程序，将那些具有生命力的内容上升为国家法律规范，使其发挥普遍的规范和指导作用。

关键词：未成年人案件附条件不起诉；醉驾案件附条件不起诉；协商性司法；公共利益衡量；预防犯罪

12

论刑法中的结果

作者：张明楷（清华大学教授）

摘    要：结果应当限定为可以归属于行为、为罪刑规范所禁止、表明对法益造成侵害或者危险的状态或事实。我国刑法理论中广义的结果概念，明显扩大了结果的范围。行为犯与结果犯都有结果，只不过行为犯的结果与行为不存在时间、场所的间隔。行为犯与结果犯都是通过行为作用于行为对象进而给法益造成侵害或者危险。结果包括实害结果与危险结果，危险结果包括具体危险结果与抽象危险结果。

关键词：犯罪结果；行为犯；结果犯；具体危险犯；抽象危险犯

13

执行时效排除规则的困境及其破解

作者：霍海红（浙江大学光华法学院教授）

摘    要：《民事诉讼法》第261条“债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行”一直被解释为申请执行期间适用的排除规则，并得到《民诉法解释》第515条和第517条“终结本次执行程序”规则的确认，但其实该解释与2007年后申请执行期间的“时效”转向相冲突。《强制执行法(草案)》第83条将“自终结本次执行程序之日起满五年且未发现被执行人可供执行的财产”作为执行终结事由之一，虽有否定执行时效排除规则的意味，但它一方面使得申请执行期间走回“期限”定性的老路，另一方面有苛责权利人之嫌。《民事诉讼法》第261条中“可以随时请求人民法院执行”是对“申请执行权不消灭”的操作性强调，也是对“债权未消灭”的程序性回应，与执行时效无关。终本程序的执行时效后果应直接适用《民法典》第195条“时效中断”规则，产生“从有关程序终结时起，时效期间重新计算”的效果。

关键词：执行时效；申请执行期限；终本程序；时效中断；执行终结

14

我国知识产权效力争议仲裁的理论基础与实现路径

作者：孙子涵（北京大学法学院知识产权法学专业博士生）

摘    要：仲裁在解决知识产权纠纷中具有相对优势。但是，知识产权效力争议仲裁在我国尚未得到明确认可，这制约了我国知识产权仲裁的理论展开与制度构建。知识产权的私权属性为知识产权效力争议仲裁提供了重要的理论依据和规范起点。知识产权获取的国家授予性，以及知识产权纠纷处理的公共政策考量，均并不足以否定知识产权效力争议的可仲裁本质。其他法域知识产权仲裁的发展经验，为我国推行知识产权效力争议仲裁提供了有益的借鉴。为此，我国应当积极探索开展知识产权效力争议仲裁的理论路径与机制构建，从仲裁实践、司法、行政、立法等多个维度协同推进知识产权效力争议仲裁，适时推动建立符合我国国情、具有中国特色的知识产权仲裁制度体系。

关键词：知识产权仲裁；效力争议；可仲裁性

初审：谢锦添 审核：李燕