《现代法学》2023年第3期目录及摘要

2023年03期

目录

学习贯彻党的二十大精神专题

习近平法治思想与实践创新

——兼论党的二十大报告关于法治建设的重大创新论述

冯玉军（3）

专论

知识产权禁令中双方当事人权益保护

傅郁林（17）

论单方虚假诉讼的民事程序规制

林剑锋（33）

诉前羁押实证研究报告

——基于两个基层检察院2017~2021年起诉书和不起诉决定书的统计分析

孙长永（49）

保留所有权出卖人取回权行使规则的冲突及其化解

王立栋（74）

ChatGPT的法律回应专题

生成式AI的融贯性法律治理

——以生成式预训练模型（GPT）为例

郭春镇（88）

生成式人工智能的算法治理挑战与治理型监管

 张   欣（108）

社会主义市场经济法治

对赌协议的效力及司法裁判路径

王东光（124）

资产管理人勤勉尽责义务的理论基础与司法适用

徐化耿（138）

刑法中国化专题

刑法教义学中的目的解释

陈兴良（150）

刑法行为人主义的辨析及其价值

郭泽强（170）

保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究

刘艳红（185）

论袭警罪之“暴力袭击”

曲新久（198）

文章摘要

01

习近平法治思想与实践创新

——兼论党的二十大报告关于法治建设的重大创新论述

作者：冯玉军（中国人民大学法学院教授）

摘    要：习近平法治思想是在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家的原创性法治理论成果。其在理论上厘清了全面依法治国与全面建设社会主义现代国家之间的关系，通过对法治现代化理论及其源远的宏观梳理与重述，将党的二十大报告的法治建设专章和法治现代化经典范式衔接起来。其在思想上拓展了立足于中国特色社会主义道路自信、理论自信、制度自信、文化自信、全面推进依法治国、加快建设法治中国的广阔空间，消除了过去几十年附加在法治现代化理论研究之上的诸多犹疑和误区，为反思传统的法治现代化理论，建构新时代中国特色社会主义法学理论奠定了重要基石，使之真正成为吸收古今中外法治进步成果、对世界法治文明和人类法治文化具有原创性理论贡献的法治理论体系。

关键词：法治现代化；习近平法治思想；理论创新；实践要求

02

知识产权禁令中双方当事人权益保护

作者：傅郁林（北京大学法学院教授）

摘    要：知识产权禁令本是一项独立的、实体的诉讼请求，可视为我国的行为给付之诉。中间禁令区别于永久禁令的要义是救济的紧急性与效力的临时性，以及与之匹配的程序的简单性和证明标准的低阶性，但仍是针对实体争议展开的平等对抗。因此，针对是否发布禁令所进行的司法审查与裁判而对损害的“不可弥补性”和胜诉可能性的评估都是针对双方当事人的实体权益。作为停止/禁止侵权之诉的基本前提，申请禁令的一方须证明自己是知识产权的拥有者，换言之，无论诉求永久禁令或中间禁令甚或单方禁令均以权利成立为要件，但在满足紧急甚或加急的程序要件时，其证明标准低于终局禁令。同样，程序的规范性与救济的紧急性相匹配，但无论禁令程序被简化到何种程度，通知和听证作为底线的正当程序要件都不可或缺，尽管在适用单方禁令的情形下可以事后尽早举行，而这也决定了单方禁令的效力期间很短。我国法律将终局禁令与停止侵权的民事责任（实体性救济）对接，而将中间禁令和单方禁令与行为保全（程序性救济）对接，导致了源于英美衡平法的禁令救济共享的法律特征被割裂；我国民诉通说将实体性临时救济定义为程序性救济，进一步掏空了实体规范对于行为保全裁定权的支撑与限定；保全的制度功能原是为了防止将来判决不能执行或难以执行而釆取的保全措施，因此其审查重点与防范风险的逻辑都是指向执行、裁判客体和证明对象都指向保障执行的财产和/或妨碍执行的行为，这种制度与理论惯性即使在我国行为保全制度照抄美国中间禁令四要件检验法之后，实践效果也仍在原有的制度逻辑上运行，甚而致使行为保全频繁沦为知识产权领域不正当竞争武器。

关键词：禁令；知识产权；先予执行；行为保全；预防性侵权

03

论单方虚假诉讼的民事程序规制

作者：林剑锋（中央财经大学法学院教授）

摘    要：《民诉法修正案》新增的单方虚假诉讼规范存在与双方通谋型虚假诉讼的同质化问题，应当从司法秩序的单向保护视角转向兼顾对方当事人权益保护的双向视角，秉持区分化的基本逻辑对要件和效果进行再构筑。单方诉讼欺诈的民事侵权责任实行以捏造基本事实和主观故意为核心的四要件，无需设立非法侵害利益的主观目的要件，以区别于滥用诉讼权利的恶意诉讼。强制措施则排除损害对方权益的结果要件，妨害司法秩序的行为要件应以法院耗费的司法资源为认定标准。法律效果应根据立案、审前、开庭、执行等阶段，形成裁定驳回、判决驳回、强制措施、再审推翻、反诉侵权的规制体系，民事制裁在证明标准、适用范围、处罚折抵等方面与刑事惩罚有机衔接。

关键词：虚假诉讼；诚信原则；真实义务；恶意串通；单方欺诈

04

诉前羁押实证研究报告

——基于两个基层检察院2017~2021年起诉书和不起诉决定书的统计分析

作者：孙长永（上海交通大学教授）

摘    要：诉前羁押在我国刑事诉讼中具有极其重要的意义。基于我国东、西部地区两个基层检察院2017~2021年起诉书和不起诉决定书的统计分析发现，羁押类强制措施的适用率整体上呈现下降趋势，尤其逮捕适用率呈现稳定、持续下降态势。诉前羁押措施的适用，无论是刑事拘留、捕后侦查羁押还是审查起诉阶段的羁押，均存在巨大的地区差异，并且总体上存在羁押率高、羁押期限过长、在押犯罪嫌疑人律师辩护率过低、违法羁押具有一定的普遍性四大问题。在现行制度下，检察机关应当积极协调其他政法机关，继续贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策，在适用刑事拘留、逮捕措施过程中严格遵守法治原则、比例原则和权利保障原则，力争把诉前羁押率降到合理的最低限度，把诉前羁押期限压缩至最短。

关键词：诉前羁押；侦查拘留；捕后侦查羁押；审查起诉

05

保留所有权出卖人取回权行使规则的冲突及其化解

作者：王立栋（吉林大学法学院副教授）

摘    要：《合同法》第134条对所有权保留买卖作出明确规定，虽然立法与实务不否认出卖人取回权的担保功能，但更注重其外在表现形式。原《买卖合同司法解释》第36条总体上采纳形式主义担保观，对出卖人取回权作了限制，以强化对买受人和第三人的权利保护。新《买卖合同司法解释》第26条延续上述做法，以买受人的付款比例作为限制出卖人取回权的标准，同时以善意取得制度保护善意第三人，这与《民法典》和《担保制度司法解释》将出卖人的“所有权”功能化为担保物权的基本理念不符，亦与正常经营活动买受人规则和统一清偿顺位规则存在一定冲突，故应限制其适用范围。

关键词：所有权保留；取回权；善意取得；清偿顺位

06

生成式AI的融贯性法律治理

——以生成式预训练模型（GPT）为例

作者：郭春镇（厦门大学法学院教授）

摘    要：随着大规模数据和算式的增长，以及算法的不断优化，围绕生成式AI的前景，存在着支持、反对、中立等不同态度，这些态度背后隐含着认知根源、经济考量和权利思考。立足于法律3.0的融贯性治理注重国家法律、行政规制和技术方案之间的融贯，为治理生成式AI提供了思路和方向。融贯性治理中的“融贯”，既是规范性融贯，强调法律规范的内在一致性和统一性，也是整体性融贯，强调将技术方案融入规范，进而使得技术方案与不同层级规范和引领这些规范的原则与价值得以融贯。在面对以GPT为代表的生成式AI时，可以尝试将AI和区块链作为技术方案对其进行治理，也可以通过自我规制和外在约束培育建设“有道德的”AI，还可以通过“市场+规则”助力生成式AI的发展。生成式AI所涉及的法律问题在现有的法律体系框架内基本能得到有效应对，对于它带来的现实、急迫且法律没有明确规定的问题，可以进行融贯性治理。

关键词：生成式AI；生成式预训练模型（GPT）；融贯性治理；法律3.0

07

生成式人工智能的算法治理挑战与治理型监管

作者：张   欣（对外经济贸易大学法学院副教授）

摘    要：以ChatGPT为代表的大规模预训练语言模型日益展现出通用潜力，其超大规模、超多参数量、超级易扩展性和超级应用场景的技术特性对以算法透明度、算法公平性和算法问责为内核的算法治理体系带来全方位挑战。在全球人工智能治理的主流范式中，欧盟形成了基于风险的治理范式，我国构建了基于主体的治理范式，美国采用了基于应用的治理范式。三种治理范式均形成于传统人工智能的“1.0时代”，与展现通用潜能的新一代人工智能难以充分适配，并在不同维度凸显治理局限。因此，在人工智能技术范式变革之际，应以监管权的开放协同、监管方式的多元融合、监管措施的兼容一致为特征推动监管范式的全面革新，迈向面向人工智能“2.0时代”的“治理型监管”。

关键词：ChatGPT；生成式人工智能；算法治理；治理型监管

08

对赌协议的效力及司法裁判路径

作者：王东光（华东政法大学经济法学院教授）

摘    要：对赌协议所涉权利是以股东身份为基础的股东权利，股东权利以法律及公司章程为渊源，不能通过公司与股东之间的协议加以设定，风险投资方不能以对赌协议为依据主张股东权利。因此，对赌协议纠纷司法裁判中的重点不是对赌协议的效力，而是投资方主张的权利是否有公司章程的基础。如果公司章程没有吸收对赌协议的内容，通常应视为公司与股东以公司章程修改了对赌协议的内容，对赌协议已失去效力；如果投资方反对未吸收对赌协议内容的章程修改，可以根据投资协议主张公司的违约责任。

关键词：对赌协议；估值调整；风险投资；股权投资；股东权

09

资产管理人勤勉尽责义务的理论基础与司法适用

作者：徐化耿（首都经济贸易大学法学院副教授）

摘    要：资产管理法律关系本质上属于信托关系，这是资产管理人承担勤勉尽责义务的正当性基础。作为一种金融行业的行为标准，勤勉尽责义务在我国法中呈现为一般条款，起着补充法律漏洞以及弥补当事人约定不明的兜底性作用。勤勉尽责义务的内涵与标准需要法官在个案中具体确定，而其制度目的在于，通过金融行业的风险防控保障投资者利益。司法适用中，判断资产管理人是否违反勤勉尽责义务，主要是评价其行为在风险引致损失的过程中扮演的角色，所以，勤勉尽责义务又具有事后损失分配功能。

关键词：资产管理人；勤勉尽责义务；行为标准；一般条款

10

刑法教义学中的目的解释

作者：陈兴良（北京大学博雅讲席教授）

摘    要：目的解释是一种独具一格的法律解释方法，它超越法律文本的语义范围，具有对语义解释的补充性。目的解释的目的是指规范目的，它为目的解释提供了实质根据。目的解释可以区分主观的目的解释和客观的目的解释，主观的目的解释探寻法律制定时的立法者意图，而客观的目的解释则以立法者通过法律文本所反映的规范目的为解释的根据。这两种目的解释对于正确理解法律文本的含义都具有重要参考意义，但客观的目的解释在司法实践中更具有实际适用价值。目的解释存在目的性限缩和目的性扩张两种情形。在刑法解释中，受罪刑法定原则的限制，目的性限缩具有正当性，但目的性扩张则被禁止。因此，刑法教义学中的目的解释具有不同于其他部门法中目的解释的特殊性。

关键词：目的解释；主观的目的解释；客观的目的解释；目的性限缩

11

刑法行为人主义的辨析及其价值

作者：郭泽强（中南财经政法大学刑事司法学院教授）

摘    要：刑法主观主义通常对应刑法行为人主义，刑法客观主义对应刑法行为主义，二者的争论在西方刑法学说史上的地位举足轻重。我国大多数学者会选择行为主义的立场，对行为人主义存在明显忽视，刑法行为人主义也曾成为众矢之的。但是，行为人主义其实不乏具有诸多可以借鉴之处，它在我国日益繁荣的刑法学研究中不应该被淡忘，对此有必要重提行为人主义，以充分发挥行为人主义的理论与实践价值。行为人主义贯穿刑法始终，其至少应分别从刑法观、犯罪论与刑罚论三个层次逐一进行分析。近些年来的刑法修正案也涉及到诸多的行为人主义思想内容，像预防刑法、犯罪人处遇方式的发展、犯罪圈的扩张范围等。在理论上，应当主动运用行为人主义的视角与内容，去合理解释这些现实问题，对于不合理的地方也应当结合行为主义及时进行合理的刑罚限缩。在行为主义占据绝对优势地位的情形下，重提行为人主义，既是对未来刑法学发展的合理预见，也是对当下刑法的范围保持清醒认知。

关键词：行为人主义；行为主义；学派之争；刑法观；刑事立法

12

保护民营企业视角下职务侵占罪的司法适用研究

作者：刘艳红（中国政法大学刑事司法学院教授）

摘    要：为保护民营企业利益，《刑法修正案（十一）》大幅加大了对职务侵占罪的打击力度，但基于现阶段民营企业经营不规范等现象，司法实践中如何协调法益保护与罪刑法定的关系存在难题。综合运用多种解释方法分析，职务侵占罪的犯罪主体不应限定为签订书面劳动合同的人员，而应按照实际的“职务”标准进行认定；“本单位财物”包括单位现存的财物，也包括确定的收益。若“预期利益”属于单位“必然可得”的财产性利益，亦属于“确定的收益”；“本单位”是行为人所在的被害单位，在两个以上单位的合作关系中，被害单位的确定需要穿透复杂的法律关系，从行为人的劳动归属关系和行为人利用职务便利损害的利益归属于哪一方这两个方面来分析。在刑罚适用上，应该贯彻实质平等原则，在量刑时坚持权利与义务相统一，尽可能通过从轻量刑来维系民营企业的经济发展活力。在此基础上，刑法能够实现依法合理地保护民营企业利益。

关键词：民营企业保护；职务侵占罪；犯罪主体；本单位财物；被害单位；刑罚适用；司法认定

13

论袭警罪之“暴力袭击”

作者：曲新久（中国政法大学刑事司法学院教授）

摘    要：袭警罪之“暴力袭击”，以人民警察为对象，不包括辅警，限于对警察人身实施的直接暴力。暴力袭击的文义是暴力打击，暴力要素主要表现为但并不限于突然性暴力，突然性及更具体的瞬时性、意外性不构成对暴力要素的消极限制。暴力袭击是强有力的暴力行为，以妨害、阻碍而不是阻止警察依法执行职务为必要。因此，袭警罪既不是具体危险犯，也不是抽象危险犯，而是伴随着阻碍、妨害警察依法执行职务之损害结果的行为犯。当然，暴力行为与损害结果，虽然在观念上是可分的，但在具体认定袭警罪时是相辅相成、不可分割的。

关键词：暴力袭击；直接暴力；突然性暴力；阻碍依法执行职务

初审：谢锦添 审核：李燕