《法治现代化研究》2023年第3期目录及摘要

《法治现代化研究》是经国家新闻出版广电总局批准创办并公开发行的学术期刊，国内统一出版刊物号CN32-1869/D，是国内专注法治现代化研究的学术期刊，由著名法学家公丕祥教授任主编。期刊前身为《法制现代化研究》集刊，现由南京师范大学和江苏省法学会主办，双月刊，逢双月15日出版。

1.中国死刑制度改革路在何方——高铭暄教授死刑改革思想及其启迪

赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国刑法学研究会名誉会长，国际刑法学协会中国分会主席；袁彬，北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师，中国刑法学研究会常务理事暨副秘书长。

内容摘要：人民教育家高铭暄教授从多个维度对我国死刑制度改革问题进行了探索，包括历史眼光的死刑制度演进，国际视野的死刑制度中外比较，刑事一体化思维的实体法与程序法相结合，人道情怀的死刑制度改革的价值衡量，以及现实维度的死刑制度改革的中国之路。高铭暄教授的死刑制度改革思想带给我们多方面的启迪，包括用刑罚人道主义夯实死刑制度改革的价值基础，深入挖掘死刑制度改革的传统文化力量，以国际视野不断注入死刑制度改革的外部动力，以民意为入口不断凝聚死刑制度改革的社会力量，以死刑政策不断引领死刑制度改革的前进步伐。高铭暄教授的死刑制度改革思想对我国死刑制度改革和相关理论研究发挥了积极功效，对之予以研究有重要意义。

关键词：高铭暄教授；死刑制度改革；死刑改革思想；维度

2. 新时代全面依法治国的系统思维

王奇才，上海师范大学哲学与法政学院副教授，法学博士。

内容摘要：习近平法治思想是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南，而系统思维是其中的重要思维方法。当代中国法治建设的复杂性、艰巨性、规模性、长期性决定了新时代全面依法治国必须坚持系统思维。从系统思维的视角看，法治具有整体性、协同性、演进性的特征。具体体现为，法治系统是一种整体性规范秩序，法治的各个子系统之间系统集成、协同作用，法治是一个不断演进发展的系统。新时代全面依法治国是一项系统工程，应当从总体结构、动态演进等维度把握其理论和实践意涵。

关键词：习近平法治思想；新时代全面依法治国；系统思维；系统工程

3. 论企业合规改革的机会成本

陈金林，武汉大学法学院副教授，法学博士。

内容摘要：推进企业合规改革，不能只考虑改革宣示的目标价值，而是需要进行成本效益分析。制度成本不是沉没成本，而是机会成本，也即因选择企业合规制度而放弃的其他替代选项可能带来的效益。企业合规虽能避免刑事追诉的负面效果，但它会给涉案企业带来沉重的负担，还会动摇刑法规范的效力并引发一系列负面效果。相对而言，通过刑事司法严格把握犯罪的门槛，通过刑事立法限制不必要的犯罪化，通过传统刑事程序法上的手段限制刑事追诉和刑罚适用，既能实现同样的目的，又能避免给涉案企业增加合规建设的负担，还能避免动摇规范的效力。前置法的修改，也能避免刑罚对涉案企业参与招投标、上市的影响。企业合规的合理存在空间是，在其他方式不能限制刑事追诉的前提下，为保护企业承载的经济或社会价值而放弃刑事追诉，是一种类似于立功的刑罚从宽制度。

关键词：企业合规改革；机会成本；立功制度；公共利益衡量

4. 企业合规不起诉的适用范围：准入条件和考量因素的二元规制路径

林静，中国政法大学证据科学研究院副教授，法学博士。

内容摘要：准入条件和考量因素的二元规制路径关照了我国企业合规现状，并为未来发展留足空间。未来的立法改革，可以在刑事诉讼法中规定企业合规不起诉的准入条件。准入条件遵循最低限度原则，以确保制度适用的空间。通过司法解释、典型案例等形式，细化考量因素。考量因素应当体现法的引导功能。通过司法合作、补救措施等考量因素，激励企业披露不法行为，并采取积极的止损、补救措施。通过合规记录、现有合规体系等考量因素，引导企业构建事前合规计划。在企业合规文化尚未成为主流的当下，二元规制路径可以实现近景目标和远景目标的衔接，逐步推动“被动型”合规转向“自主型”合规。

关键词：企业合规；附条件不起诉；检察建议

5. 应将“法益恢复”作为刑事合规的实质根据——以集资犯罪的刑法处置为例

庄绪龙，苏州大学王健法学院暨公法研究中心副教授，苏州大学“仲英青年学者”，中国社会科学院法学研究所博士后。

内容摘要：经由刑事合规不起诉或者其他刑法从宽评价，本质上是基于政策性动因的立场，但在理论上仍然缺乏根据。这可能会导致违反罪刑法定原则、适用法律平等原则和公平原则，并且刑事合规的效果也无法得到明确保障，“纸面合规”的质疑无法解释。《刑法修正案（十一）》关于非法吸收公众存款罪“退赃退赔”后果的修改，与刑法中的逃税罪、骗取贷款罪等从宽甚或出罪相关规定一道，共同缔造了“法益恢复”的刑法处置模式。“法益恢复”模式关于集资犯罪治理的强力牵引效用，对于刑事领域中的“后悔”问题的合理解决，具有理论上的解释力。有鉴于此，在理论上应将“法益恢复”作为刑事合规不起诉或者其他刑法从宽评价的实质根据。

关键词：刑事合规；纸面合规；法益恢复；集资犯罪

6. 作为免罚事由的合规措施

阿尔恩特·辛恩（Arndt Sinn），德国奥斯纳布吕克大学德国和欧洲刑法、刑诉法、国际刑法和比较刑法教席教授；王芳凯，中国社会科学院大学法学研究所博士后研究人员。

内容摘要：对合规制度的讨论，可以在不同的体系阶层上、在不同的论证样式和教义构造中进行。因此，合规制度背景下的免罚效果可以通过构成要件的解释来发生；不过，就不纯正不作为犯框架下的合规情形而言，不可能通过客观归责理论来产生免罚效果；在主观的行为面向上，只要当事人对错误组织以及由此产生的风险或危险情形有所认识，合规制度就不会对未必故意产生影响；在过失犯领域中，合规制度是否具有免罚效果，取决于在何时合规制度是为了防止此种损害（当事人有义务防止这种损害）。在合规制度虽然存在却仍然发生损害的情形中，既能通过容许风险的结构也能以行为欠缺违法行为所独有的行为不法为由来加以正当化。

关键词：合规；免罚事由；客观归责；主观归责；容许风险

7. 当前德国法律实践中刑事合规措施的意义——一个概览

马库斯·瓦格纳（Markus Wagner），德国波恩大学法学院刑法、刑事诉讼法教授；唐志威，上海交通大学凯原法学院博士后研究人员。

内容摘要：“合规”概念在德国法上虽无法律定义，但在实践中却已经十分成熟普遍。在德国实践中，刑事合规不仅涉及预防单位组织体实施犯罪，还致力于避免无端的犯罪怀疑以及最小化企业和管理层所可能面临的制裁。从德国合规实践的历史发展上看，合规反映了私有化与被规范的自我规制的一般趋势。在德国法上，企业的合规措施可以在构成要件和制裁两个层面对企业及相关自然人产生影响。就此而言，在刑罚与罚款裁量的框架内可以考虑行为主体在实施犯罪行为前与实施犯罪行为后的合规努力，并产生减轻处罚的效果；在个别情况下，甚至可以考虑中止相应的（刑事）程序。然而，由于没有关于刑事合规后果的明确法律规定，实践中也存在司法裁量空间过大、司法判例缺少可预见性等弊端。

关键词：刑事合规；自我规制；合规义务；企业犯罪；刑事责任

8. 三教融通视野下的宋代节庆与停刑

陈玺，西北政法大学法治学院教授、博士生导师。

内容摘要：宋代节庆停刑惯例可分为圣节停刑、庆节停刑和其他期日停刑三种类型，并体现在停止死刑奏报、复核及行刑等死刑执行诸环节。唐宋之际逐渐形成的圣节（君主诞日）停刑惯例，反映了中国古代赏刑并举的辩证思维模式和社会治理理念。圣节停刑实质上是以庆赏之名，限制和压缩刑罚适用空间，在传统明德慎罚思想框架内，通过“辍刑”这一标签化行为方式，强化朝廷恩典与慎用死刑之间的直接对应关系。宋代庆节停刑惯例的设立以及纂入立法，主要是释、道二教悲悯好生理念的体现，尤其是宋代道教理念渗入法律执行层面之表彰。伴随道教对于法律的影响日渐深入，经由国家宣示、皇权庇佑和宗教加持，以庆节之名产生的停刑举措，逐渐成为证成宋代盛世文明的重要依凭。除圣节、庆节以外，宋《天圣令》对唐《狱官令》原有的停刑期日进行了调整，在保留元正、寒食、冬至、立春、立夏、雨雪未晴的基础上，新增太岁、三元、大祠、国忌等，皆停刑一日。节庆停刑惯例中礼乐与法制之融合与照应，乃至释道二教悲悯慎刑理念之渗入，反映出宋代礼法合治、赏刑并举、三教融通的治国理念。

关键词：宋代；节日；死刑；三教融通；停刑故事

9. 从融合到尊让：民法典时代的公法与私法

胡敏洁，浙江大学光华法学院教授、博士生导师。

内容摘要：民法典的颁布不仅意味着一部有关民事生活领域的全新法律规范的诞生，同时其中的诸多条款也与公法规范息息相关。在新的时代背景下，需要给予公私法之间的关联以新的解读。一方面，二者在权利的卫护、国家治理目标的追求、利益调整与分配的法律化方面具有共通之处，在具体的主体规范和行为规范上也呈现出了并轨的趋势。另一方面，基于公私法的相对性，秉承二者之间的适度界限，公法给予私法必要的尊让是二者在社会主义法律体系中实现互助的基本要求。

关键词：公私法；并轨；民法典；尊让

10. 实体与程序并驾驱动遗产管理人制度

赵莉，南京师范大学法学院副教授。

内容摘要：我国民法典在遗产分割一章新增了遗产管理人制度，但是，对于遗产管理人指定后如何履职及履职程序，民法典却未做规定，新修正的民事诉讼法也未涉及上述问题。经研究可知，在继承人不放弃继承的情况下，遗产管理人非必设机构，继承人也无必要成为遗产管理人，即使部分继承人下落不明，需要确定的是财产管理人而非遗产管理人。在继承人均放弃继承时，可以通过建立遗产分离制度来保护债权人实现债权，同时建立遗产管理清算程序，明确合适的申请人、无人继承的公告程序，以及法院指导下的管理清算程序。只有实体与程序并驾齐驱，方能实现遗产管理人制度之应有的功能。

关键词：遗产管理人；放弃继承；无人继承；遗产分离；遗产清算

11. 契约抑或侵权：诈骗犯罪所涉合同的请求权基础重构

狄克春，苏州市公安局经侦支队支队长，公安部经侦局全国特约经侦研究员。

内容摘要：以契约作为诈骗行为的请求权基础，导致合同效力评价缺少民法依据支撑、实务观点混乱。诈骗犯罪成立与合同有效或者可撤销的结论之间存在逻辑悖论。现代民法通常将法律行为制度中的欺诈与侵权法上的欺诈加以区别，诈骗所涉合同不存在履行利益，没有履约的必要，合同诈骗受害人损失的是固有利益，故请求权基础应当回归侵权，从而消除民刑评价过度背离的现象。涉及关联第三人的民事权益争议，可以根据不同情形确定相应的过错赔偿责任。

关键词：民刑交叉；合同效力；主观目的；固有利益；侵权责任；合同诈骗

12. 诉讼代表抑或诉讼担当？——从“康美案”看证券特别代表人诉讼制度

徐文海，同济大学法学院助理教授，法学博士；王安琪，同济大学多元解纷法治研究中心研究助理。

内容摘要：“康美案”首次适用《证券法》第95条第3款规定之特别代表人诉讼，但此“代表人”是否属于传统代表人诉讼之理论范畴，对此需探讨第95条第1、2款与第3款之间的关系，并以诉讼担当理论为基础，揭开特别代表人诉讼之面纱——以诉讼代表之名，行诉讼担当之实。同时，对于法条之间的关系而言，第94条第3款与第95条第3款规定赋予投资者保护机构不同法律地位与身份，随着投资者保护机构的不断持股，第94条第3款规定的股东代位权诉讼，相较于特别代表人诉讼“高门槛”的特征以及“低回报率”的可能性，投资者保护机构作为股东代位公司参加诉讼显然在理论以及实践层面都更具优势。这种优势会导致程序选择上的一种必然趋势——特别代表人诉讼的适用，随着投资者保护机构积极持股，终会逐渐让位于股东代位权诉讼。

关键词：普通代表人诉讼；特别代表人诉讼；诉讼担当投资者保护机构；股东代位权诉讼

13. 检察公益诉讼案件范围拓展的实践与反思

张彬，湘潭大学法学院讲师，法学博士。

内容摘要：公益诉讼，顾名思义就是为了维护公共利益而提起的诉讼。从理论上而言，所有涉及公共利益的案件都可以纳入公益诉讼的范围，但囿于诉讼功能的局限性和资源的有限性，必须对进入公益诉讼的公共利益进行取舍。现有立法所明确列举的四大领域，就是取舍之后的部分公共利益。为此，公益诉讼案件范围拓展的关键在于如何选择公共利益，谁有权来选择公共利益。从实践来看，一方面地方人大通过出台专项决定的方式对本省公益诉讼案件范围进行拓展；另一方面以最高检出台的指导案例和典型案例为指引进行“等外”拓展。然而，从规范层面分析，公益诉讼制度作为一项新增诉讼制度，应当遵循法律保留原则，即公益诉讼案件范围的拓展仅有两种途径：一是通过制定单行法或修改单行法的方式实现拓展；二是由有权主体对行政诉讼法和民事诉讼法中“等”字进行解释。地方人大出台的决定只能在有权主体作出的解释范围内进行具体规定，而不能突破解释的范围。

关键词：检察公益诉讼；案件范围；公共利益；法律保留；法律解释

14. 检察服务保障共同富裕示范区建设指标体系建构

彭辉，上海社会科学院法学研究所研究员，管理学博士；屠晓景，浙江省湖州市长兴县人民检察院检察长。

内容摘要：共同富裕是社会主义的本质要求，是人民群众的共同期盼。检察机关服务保障共同富裕示范区建设是牢牢把握“四个全面”战略布局、充分发挥检察职能、围绕中心服务大局的生动实践和有效途径，更是义不容辞的政治责任、法治责任、检察责任。对此，应聚焦检察职能主责主业，充分发挥“四大检察”作用，切实找准服务保障共同富裕的结合点、切入点和着力点。遵循检察服务保障共同富裕的构成要素和评价标准，以对标对表相关政策文件的主要精神、目标任务、具体要求，以科学性、全面性、层次性、动态性为原则，可以构建包含4个1级指标、16个2级指标和50个3级指标的检察服务保障共同富裕示范区建设指标体系。

关键词：检察机关；共同富裕；服务保障；指标体系

15. 德国行政程序中的结构性原则

马丁·贝克曼（Martin Beckmann），德国明斯特大学公法教授，德国律师协会环境法委员会主席；李剑，中南林业科技大学政法学院讲师、硕士生导师。

内容摘要：个人权利的法律救济仍然是行政程序结构中的核心原则，但德国联邦行政法院的各种规定已经将行政程序扩展到个人法律救济之外，朝着对客观法律进行审查的方向发展。特别是在环境法领域，对《行政程序法》第46条的限制性解释使得这一趋势越发明显。欧盟法赋予环境协会主观权利地位被认为符合公共利益。这一规定也使得《联邦污染物排放保护法》第47条所追求的健康保护之目的超出对自然人的保护范围。由此而引起的关于司法审查密度的问题也成为理论关注的焦点。

关键词：基本权；程序结构；司法审查；审查密度

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推送责编：王雨萱