《西南政法大学学报》2023年第3期目录及内容摘要

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目录

法学论坛

1.基于法适用的视角下宪法渊源析辨论

范进学  马冲冲（3）

2.企业合规不起诉中检察裁量权的合理规制

张旭东（18）

3.论食品药品侵权诉讼因果关系的“初步证明”

王 凤（34）

民法典适用专栏

4.论数人侵权一般规则的案型构成与责任形态

张定军  吴博宇（47）

5.论债务加入与保证的识别

温晓之（61）

市场经济与法治专栏

6.不当行政干预前提下经营者垄断责任的认定

谭 羽（73）

7.论农村集体经济组织法人的终止

刘 欢（86）

生态环境法治专栏

8.论生态环境侵权惩罚性赔偿制度的溯及适用

黄 成（100）

9.论生态环境损害惩罚性赔偿的数额量定

郑毓翰（114）

党内法规与纪检监察研究

10.“主动投案”规范化：理念、制度与适用

王 刚（131）

总体国家安全观研究

11.风险社会积极刑法观的贯彻及其限度

张建军  王 博（145）

摘要

01

基于法适用的视角下宪法渊源析辨论

作者：

范进学（上海交通大学 凯原法学院）

马冲冲（上海交通大学 凯原法学院）

摘要：基于法适用的视角，宪法渊源属于为合宪性审查、合宪性解释以及基于宪法的解释提供权威依据的规范。对合宪性审查与合宪性解释而言，“合宪与否”的判断依据只能来源于“根本法”规范。在成文宪法国家，宪法典是“根本法”规范；不成文宪法国家的所谓“最高法”规范则是指在政治实践中具有最高实效力的宪法规范以及在主权国家内获得优先适用效力的国际宪法条约。就基于宪法的解释而言，除宪法典之外，具有终极释宪权的特定机关所做的宪法解释也会成为法官依宪释法的权威依据。重新审视宪法渊源概念，既有助于我们进一步厘清概念内涵，使宪法渊源获得法学研究上的规范意义，也促使我们反思以往从部门法角度理解宪法时存在的诸多问题，转而以明确效力等级的纵向思维树立宪法作为“根本法”的意识，避免将不具有宪法效力的规范也视为宪法规范，从而有效推进合宪法秩序的建立。

关键词：宪法渊源；合宪性审查；合宪性解释；基于宪法的解释；根本法

02

企业合规不起诉中检察裁量权的

合理规制

作者：

张旭东（西南政法大学  智能司法研究院）

摘要：当下我国对企业合规不起诉制度的改革探索是以检察机关为主导而展开的，检察裁量权的扩张是推动改革前行的必然要求，权力滥用的风险也随之产生。企业合规不起诉的运行包含程序启动、达成协议、合规考察与评估决策四个阶段，检察裁量权的行使贯穿始终。通过对现有指导性规范的分析与试点实践的考察发现，裁量权行使的过程存在诸多问题，试点实践中形成的由“内部约束机制”与“外部监督机制”组成的混合型权力规制模式存在一定不足，未能充分发挥对检察裁量权的规制作用。通过完善案件遴选机制，建立明确的合规监管模式选择机制，建立健全司法公开程序与权利救济机制等举措，可以在一定程度上实现对检察裁量权的有效规制。

关键词：企业合规不起诉；检察裁量权；监督与制约

03

论食品药品侵权诉讼

因果关系的“初步证明”

作者：

王凤（西南政法大学  法学院）

摘要：食品、药品侵权诉讼因果关系的“初步证明”，旨在减轻消费者的证明负担，却因缺乏准确界定，造成理论理解不一和实务上同案不同判的困境。对此，应在厘清主观证明责任与客观证明责任、本证与反证、否认与抗辩的基础上，在将因果关系证明责任分别分配给食品、药品侵权诉讼当事人双方的两种可能前提下，分别对“初步证明”予以定位设计。将证明责任倒置给食品、药品生产者和销售者，消费者负主张具体化“初步证明”的解释方案，因缺乏证明责任倒置的法律依据，不应轻易采纳。而证明责任仍由消费者承担，消费者的“初步证明”将因果关系主张具体化后，可援引文书提出命令，强化不负证明责任的食品、药品生产者和销售者的提供证据责任，方为充分兼顾并实现立法目的的可行方案。

关键词：食品、药品侵权诉讼；因果关系；初步证明；证明负担减轻

04

论数人侵权一般规则的案型构成

与责任形态

作者：

张定军（华中科技大学  法学院）

吴博宇（华中科技大学  法学院）

摘要：《民法典》第1168条至第1172条是数人侵权的一般规则，这些条文依案型构成与责任形态两方面展开。要探究这二者之间的内在关联，把握自己行为责任及其二阶判断和法效二阶构造是关键。前述一般规则由五种案型构成，前四种案型与最后一种案型分别对应两种不同的责任形态。在理解法效二阶构造这一逻辑过程的基础上，可依是否完全遵循肇因原则进行分类。在考察遵循或突破肇因原则的两类不同案型与其责任形态之间的内在关联时，须深刻理解作为第一层法效的“对全部损害负责”或“对部分损害负责”这一中间结论，从而认识到不同案型突破肇因原则的法价值考量及其区别。在把握案型构成与责任形态内在关联的基础上，确定上述基本案型之间的外部边界，进而对“边界案型”作出体系定位并在一般规则的框架下寻求妥当的解决方案。

关键词：肇因原则；法效二阶构造；意思联络；推定因果关系

05

论债务加入与保证的识别

作者：

温晓之（中国政法大学  民商经济法学院）

摘要：债务加入与保证同作为担保债权实现手段存在着诸多差异，但这些差异通常难以在第三人为他人清偿债务之承诺中得以体现。这是因为，在识别第三人之承诺究竟属于债务加入还是保证时，意思表示解释通常仅能探明表意人是否愿受其为他人清偿债务之意思表示所拘束，而无法辨识出该表示意思的具体内容，故二者难以区分。除非当事人清晰地表明其愿作为新的债务人而加入到债务之中，抑或债务之履行有明确的顺位，否则无法直接区分债务加入与保证，此时应适用“存疑推定为保证”规则。但该推定规则的实质是解释规则，因此在推定为保证后，不应再适用保证方式存疑的推定规则将其推定为一般保证，而应通过解释方法将其解释为连带责任保证。

关键词：债务加入；保证；意思表示解释；推定规则

06

不当行政干预前提下经营者

垄断责任的认定

作者：

谭羽（西南政法大学  经济法学院）

摘要：当前，不当行政干预前提下经营者垄断责任的认定，在归责要件、量责条件和量责结果方面存在法律困境，导致反垄断实践呈现出认定标准不一、责任分配不公等情形。针对归责要件方面存在的问题，责任构成理论中的道义责任论提供了合理的解决思路，经营者存在主观过错应当作为其承担垄断责任的要件。具体法律制度的设计宜将过错推定原则明确为经营者的归责原则，并明确“无过错”的判定标准。针对量责方面存在的问题，应当依照共同行为理论，在明确经营者与行政主体责任共担的理念下，结合经营者的主观状态和客观行为对经营者责任进行公平分配。经营者“受强制或变相强制”以及“受胁迫”实施垄断行为，是目前从经营者主观过错层面衡量其垄断责任大小的重要条件，故应当明确二者的认定标准，并通过增加不当行政干预的原因力这一客观量责因素，为经营者垄断责任的认定提供较为完备的量责条件规则。同时，还应健全经营者垄断责任的量责结果规则体系，实现量责的适度与公平。

关键词：不当行政干预；垄断行为；共同行为；垄断责任；反垄断法

07

论农村集体经济组织法人的终止

作者：

刘欢（中国人民大学  法学院）

摘要：农村集体经济组织法人能否终止是当前推进农村集体经济组织立法过程中的重点问题，理论界对此存在肯定说与否定说两种截然对立的观点。农村集体经济组织立法应当充分注重其与《民法典》总则编法人终止规范之间的体系衔接问题。农民集体和农村集体经济组织是两个不同的民事主体，后者并非集体资产的当然所有权人，农村集体经济组织法人可以拥有独立的责任财产。因此，允许农村集体经济组织法人通过解散或者宣告破产等方式终止不会损害《宪法》确立的集体所有制，也不会导致农村社区部分公共服务的缺失。农村集体经济组织法人终止产生消灭其法人资格并退出市场之法律效果，农村集体经济组织仍可作为一个组织体继续存在并承担法律所赋予的相应职能。

关键词：农村集体经济组织法人；集体产权；终止；解散；破产

08

论生态环境侵权惩罚性赔偿制度的

溯及适用

作者：

黄成（重庆市高级人民法院环境资源审判庭）

摘要：生态环境侵权惩罚性赔偿制度能否溯及适用，是我国《民法典》施行以后一个亟待统一的问题。惩罚性赔偿制度改变了以前生态环境侵权行为的法律后果，因此系《民法典》的一项“修改规定”，而非“新增规定”。对于“修改规定”，应当以不溯及既往为原则，以溯及为例外。生态环境领域惩罚性赔偿制度的溯及适用，牵涉私益与公益、私益与私益之间的利益冲突。在决定是否溯及适用时，需在充分考量侵权行为法律事实发生的时间、侵权行为的类型、损害后果的严重程度、行为人对旧法的信赖程度、主观态度、是否采取补救措施及其有效性等多方面因素的基础上，综合运用利益衡量的方法，以实现溯及既往的手段与维护公共利益的目的之间的均衡。

关键词：生态环境侵权；惩罚性赔偿制度；溯及适用；公共利益；利益衡量

09

论生态环境损害惩罚性赔偿的数额量定

作者：

郑毓翰（西南政法大学  民商法学院）

摘要：我国已建立以《民法典》为基本条款指引、《惩罚性赔偿解释》为具体操作规则的生态环境损害惩罚性赔偿制度体系。生态环境损害惩罚性赔偿数额的量定是确保该制度惩罚、威慑功能发挥的极具技术性的基础问题。在赔偿基数的确定上，应以生态环境服务功能损失为主，但在侵权人因违法行为所获利益高于前者时，可以以侵权人所获利益为赔偿基数。在赔偿倍数的认定上，应当运用动态系统论，依据惩罚性要素和限制性要素构建动态体系化的评价框架，以减少惩罚性赔偿数额量定的随意性。

关键词：生态环境损害；惩罚性赔偿；赔偿基数；赔偿倍数；动态系统论

10

“主动投案”规范化：理念、制度与适用

作者：

王刚（南京审计大学  法学院、纪检监察学院）

摘要：作为我国纪检监察制度中的一项具体机制，“主动投案”问题覆盖纪律处分、政务处分和刑罚处罚三大责任体系。在“主动投案潮”日趋明显的时代背景下，职务犯罪案件中主动投案认定与适用的法治化和规范化成为纪检监察制度和刑事司法制度中值得重视和亟待研究的论题，其逻辑性地包括理念、制度与适用三个层面。基于党员和公民两种身份，主动投案减免责任的理论基础分别是“忠诚与宽恕”的政治伦理和“悔悟与激励”的法治理念。在此理念指导下，主动投案的制度完善与司法适用方可实现政治性原则和法治化原则。主动投案的制度完善方向，大体包括规范性文件的体系化和成立范围的限缩化两个方面。主动投案涉自首的司法适用应确立贯通纪法/法法原则、贯彻刑事法治原则和注重政治效果原则，重点解决主动投案转化为自动投案、主动投案后是否如实供述罪行、主动投案涉自首的从宽处罚幅度三方面问题。

关键词：主动投案；规范化；价值理念；制度构建；司法适用

11

风险社会积极刑法观的贯彻及其限度

作者：

张建军（兰州大学  法学院）

王博（兰州大学  法学院）

摘要：风险社会中新生危险源与不安全因素层出不穷，为积极刑法观提供了社会条件。积极刑法观在理念、立法与司法层面分别表现为积极参与社会治理、推进犯罪化与重用扩大解释。对积极刑法观持否定立场的学者，表达了对积极刑法观过度强调刑法的社会保护机能、违背法益保护主义与刑法谦抑性的担忧，但均难以成立。为与激进刑法观相区分，应理性界定积极刑法观的积极限度，在刑事立法层面，应秉持理性与谨慎态度，只有当新的危害行为无法为既有罪名的构成要件所评价时，才应考虑刑事立法这一路径，且在立法工作中，应避免对公众舆论的过度回应；在刑事司法层面，通过发挥司法解释和指导性案例的指引功能，合理适用“但书”规定出罪，肯定犯罪成立范围与处罚范围之分离。

关键词：风险社会；积极刑法观；法益保护；刑法谦抑性

初审：谢锦添    审核：李燕   黄忠