【新刊速递】《苏州大学学报（法学版）》2023年第2期目录和摘要
The following article is from 苏州大学学报法学版 Author 苏大学报法学版
封 面
新设专栏推荐
法学基本概念和基本范畴
目 录
学习贯彻党的二十大精神：推进法治中国建设
论制定自贸港（区）法规的技术性原则
——以海南自由贸易港法规建设为中心的考察…姚建宗 张誉龄（1）
法学基本概念和基本范畴
法益概念解释功能的教义学形塑…夏伟（17）
诉讼担当概念的比较法研究…[日]中本香织 著 陈俊达 译 （30）
数据法治：网络平台治理
数字平台滥用市场支配地位行为的创新损害分析
——基于国内外典型案例的比较研究…方翔（49）
“用户-平台”关系中告知同意规则修正的路径选择…褚婧一（61）
认罪认罚从宽制度专题研究
认罪认罚从宽制度的模式选择…刘磊（75）
论悔罪在认罪认罚从宽制度中的体系定位…程龙（87）
学术专论
审计权独立性的宪法规范分析…王世涛（102）
商标混淆可能性判断中的相关公众界定…杜颖 杨雨晴（114）
“见危不救”入罪的法理阐释…陈群（127）
域外译文
共同实施犯罪行为时的义务违反：犯罪参与理论的语义学问题…[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔 著 毕海燕 译（139）
经典判例
日本行政诉讼中的保护规范理论之适用
——“小田急案”判决…王明喆 译（149）
摘要一览
论制定自贸港（区）法规的技术性原则
——以海南自由贸易港法规建设为中心的考察
内容摘要：自贸港（区）的法治建设是我国法治现代化进程中的新样态和新范式，海南自贸港及其自贸港法规属于其中的典范。《立法法》《海南自贸港法》授权海南“自由贸易港法规”的立法权，这是海南自贸港建设和持续优化法治化、国际化、便利化营商环境和公平统一高效的市场环境的根本要求，有助于推进形成以贸易投资自由化、便利化为重点的高效完备的自贸港法规体系。基于立法的基本原理，从形成和维护具有内在统一性的海南自贸港法规体系考虑，制定海南自贸港法规，应当坚持并遵循自由化与有效必要规制相结合、充分便利与简约高效相结合、借鉴移植为主自主创新为辅的技术性原则。
关键词：海南自贸港法规；立法技术性原则；自由化与必要规制；充分便利与简约高效；借鉴移植与自主创新
作者简介：姚建宗，海南大学法学院教授，博士生导师；张誉龄，海南大学法学院法学理论专业博士研究生。
02
法益概念解释功能的教义学形塑
内容摘要：法益概念具有重要的刑法解释功能。受法益概念史及刑法变迁影响，刑法理论侧重于探讨法益的入罪功能而疏漏了其出罪功能，导致法益解释功能存在缺损。决定刑事违法性的法益侵害性有无及其程度判断，既是入罪判断，也是出罪判断。单纯强调“法益作为入罪基础”不仅没有实质意义，反而可能以保护法益为名助长入罪化倾向。法益不是对规范内容的重述，而是具有独立价值的实体概念，有效发挥法益的解释功能，必须警惕将法益与规范等同视之的法益标签化现象。现代刑法的扩张本质上是集体法益的扩张，合理限制集体法益是当下刑法解释的重要课题。在刑事立法持续增设新罪扩容旧罪的活性化时代，应当塑造形式入罪与实质出罪相统一的法益解释功能，以有效抑制顺势而来的司法犯罪化，在法益保护与人权保障的紧张关系中寻求合理平衡。
关键词：法益解释功能；实质出罪；法益实体化；个人法益；集体法益
作者简介：夏伟，中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士。
03
诉讼担当概念的比较法研究
内容摘要：在日本法上，法定诉讼担当情形中，判决既判力一概扩张于被担当人。与此相对，德国法上的法定诉讼担当却区分了两种情形：既判力扩张于被担当人的“排他的诉讼担当”与既判力不扩张的“并存的诉讼担当”。日本法虽以德国法为蓝本，但为何在诉讼担当问题上却与德国法产生差异，这是需要解决的第一个问题。在日本法上，诉讼担当通常被描述为这样一种情形：第三人有权代替权利归属主体或者有权与该主体同时，就争议的法律关系实施诉讼。在诉讼担当时，判决的既判力都扩张于权利归属主体。然而尚不清楚的是，究竟在诉讼担当的哪些具体情形之下，担当人与被担当人能够同时享有诉讼实施权。在回答前一问题的基础上对此问题进行探究，也是主要目的。结论是，日本式的“并存的诉讼担当”对应的情形是2017年债法修改后的股东代表诉讼和债权人代位诉讼。此外，这种并存的诉讼担当也可涵盖不可分债权人中一人提起的诉讼（《日本民法典》第428条），尽管通说并不将这种情形视为（法定）诉讼担当。
关键词：诉讼担当；既判力扩张；诉讼实施权；代表人诉讼；债权人代位诉讼；股东代表诉讼；不可分债权
作/译者简介：[日]中本香织，早稻田大学法学部副教授。（著） 陈俊达，北京大学法学院博士研究生。（译）
数字平台滥用市场支配地位行为的创新损害分析
——基于国内外典型案例的比较研究
内容摘要：数字经济的高质量发展以创新为驱动力。为谋求市场地位的稳固，大型数字平台企业更有能力和动机阻碍其他竞争者的创新威胁。反垄断法要确保数字市场中的创新不受阻滞，须构建有效的创新损害理论，并将其纳入滥用市场支配地位行为的分析框架。我国反垄断执法机构在阿里巴巴和美团“二选一”垄断案中首次尝试引入创新损害分析，但相关论证缺乏坚实的理论基础，呈现出模糊性与不确定性。比较和借鉴国外相关执法案例的成熟经验，我国反垄断法可将滥用行为的创新损害类型化为“排他性创新损害理论”和“非排他性创新损害理论”的二分构造。对于数字平台基于促进创新的抗辩主张，应结合个案情况采取“实质性创新”标准，通过判断所涉“创新”行为是否会导致市场的长期竞争和消费者利益受损，以审查抗辩事由成立与否。
关键词：数字平台；滥用市场支配地位；创新损害理论；实质性创新标准
作者简介：方翔，苏州大学王健法学院讲师，法学博士。
05
“用户-平台”关系中告知同意规则
修正的路径选择
内容摘要：“用户-平台”关系是不平等的信息关系，在用户与平台间存在难以弥补的信息不对称，致使告知同意难以发挥应有的规则实效。弱势者赋权、强势者限权和强势者问责是个人信息保护的三条进路，在告知同意规则内分别映射出合同改良方案、数据信托方案和规制问责方案。合同改良方案立足于用户的个人信息自决，依托关系型契约理论提出隐私协议标准化与增进有效同意的技术性修正；数据信托方案将用户与平台间的关系定位为信托关系，通过对平台施加信义义务实现重配二者责任的结构性改良；规制问责方案在提倡合作规制的同时将重点置于对平台的元规制及可责性原则，限缩同意为信息处理之允许、强调告知作为平台自我规制的自律标准，以个人信息保护影响评估展开“对自我规制的再规制”。三种方案之中的公私法色彩各有不同，未来可以合同改良方案开展内部技术修正，以规制问责方案强化外部实施效果，弱化告知同意在个人信息处理合法性基础中的核心地位，从而落实“用户-平台”关系中信息采集的合法性原则。
关键词：告知同意；“用户-平台”关系；信息不对称；有效同意；数据信托；元规制
作者简介：褚婧一，中国政法大学宪法学与行政法学专业博士研究生，比利时（荷语）鲁汶大学访问研究员。
06
认罪认罚从宽制度的模式选择
内容摘要：认罪认罚从宽制度的运作实效，与立法理念和诉讼模式息息相关。在传统治罪模式下，认罪认罚从宽程序主要以实现宽严相济的刑事政策及国家刑罚权为目标。在契约模式下，通过控辩平等协商与双方对权利的处分达成认罪契约，在诉讼公正的前提下，兼顾诉讼效率，实现案件分流。我国目前的认罪认罚从宽改革，既有传统治罪模式的内核，亦有契约精神的引入与试点探索，由于司法理念上的徘徊与司法磁场效应，目前运行的认罪从宽制度面临着转型困境。在配套制度改革的基础上，在两种改革方向上同时探索推进，才能明确我国认罪协商制度的变革方向，最终在改革中成功建立新的里程碑。
关键词：认罪认罚从宽；治罪模式；契约模式；认罪协商
作者简介：刘磊，同济大学法学院教授。
论悔罪在认罪认罚从宽制度中的体系定位
内容摘要：悔罪在认罪认罚从宽制度中的体系定位颇有争议。从原则上看，认罪认罚从宽当然包含了悔罪因素。但是，悔罪与认罪认罚从宽制度的协商性、权利保障以及效率追求均有一定的紧张关系。悔罪行为根据其程度与原因可以有自我否定、自愿被否定以及因威慑而服从等不同层级的区分，不宜完全排斥悔罪中的功利成分。据此，真诚悔罪不是认罪认罚从宽的成立要件，而是界分理想型与非理想型认罪认罚的界限要素；同时，也是释明认罪认罚从宽真实性与自愿性的解释要素。对悔罪的判断无法从客观行为直接进行，而应以认罪认罚的成立推定悔罪。当然，这一推定是可反驳的。认罪认罚从宽案件中被告人辩护与上诉不应过于限制，其与悔罪与否并无必然关系，应予谨慎对待。
关键词：悔罪；认罪认罚从宽；界限要素；解释要素；推定
作者简介：程龙，云南大学法学院副教授，法学博士。
08
审计权独立性的宪法规范分析
内容摘要：作为大部分公共财产的使用者，行政机关理应成为审计监督的主要对象，正是在此意义上，审计权的独立性意味着审计权与行政机关的分离。根据审计主体与审计监督对象的联结关系与分离程度这一标准，行政型审计作为内部审计虽有一定的实效，但独立性最弱。功能主义所谓“功能适配”强调的是审计权配置的正确性和效益性而非合法性和独立性，这种没有独立性的审计，正确性和效益性难以得到保障。我国宪法确立的审计体制存在着逻辑悖论，即宪法规范既确认了审计权的独立性，同时却又预设了审计权的附属性。将审计机构并入监察机关，审计体制实现从行政型到独立型的宪制变革，不但会提升审计权的独立性，也会使审计更具权威性和实效性。
关键词：审计权；独立性；宪法规范分析
作者简介：王世涛，大连海事大学法学院教授，博士生导师。
09
商标混淆可能性判断中的相关公众界定
内容摘要：相关公众是理性人标准适用于商标法的立法拟制主体，应用广泛但指向不明，尤其在混淆可能性判断这一核心应用场景中，司法实践急需更明晰的标准来界定相关公众。在总体思路上，应该以主体群、认知水平两要素绘制相关公众的人物画像。在具体路径上，结合现有司法实践现状，应关注消费者这一重要构成主体；以商品或服务类别为核心，辅以其他特殊因素综合考虑，在个案中具体考量相关公众的地域因素；借助消费者调查问卷、专家辅助人等实际判断者，矫正裁判者的认知偏差，打破相关公众在主观标准客观化逻辑适用中的固有障碍。
关键词：相关公众；混淆可能性；拟制主体；消费者；考量因素
作者简介：杜颖，中央财经大学法学院教授，博士生导师。杨雨晴，中央财经大学知识产权研究中心研究人员。
“见危不救”入罪的法理阐释
内容摘要：“见危不救”是指不负有特定法律救助义务或职责的公民，在面临社会公共利益或他人合法权益陷入紧急危险，且实施救助对本人或第三人并无危险时，有能力救助却不予救助的行为。“见危不救”违背最低层次的道德义务，有将其犯罪化的必要性与可行性；于己无损的同时对整体社会价值有正向引导的功能，符合人作为社会人的属性；该罪以实害结果入罪，对法益侵害性进行必要限缩，并不会必然动摇刑法的谦抑性；“见危不救”入罪也不存在司法适用上的障碍。基于法的价值——秩序、正义和自由维度证成，“见危不救”入罪是法的秩序价值对维护社会安全要求的体现，也符合正义价值中对个人正义和社会正义的要求，同时也为多元至善主义对共同善的发展提供实践的可能性。
关键词：见危不救；道德义务；社会秩序；社会正义；个体自由
作者简介：陈群，苏州大学王健法学院博士研究生。
11
共同实施犯罪行为时的义务违反：
犯罪参与理论的语义学问题
内容摘要：为了追求稳定、清晰的犯罪参与理论，有必要首先确定统一的正犯概念。正犯是违反义务的人，而这种义务来自与该犯罪行为有关的初级行为规范。通过对规范语句中“应当”“必须”等语词进行分析可以发现，规范遵守的事实条件不属于规范命题的内容。在前述语词分析的基础之上，可以将规范划分为“应为规范”与“必为规范”两种类型，“必为规范”对于个人的约束就是所谓的义务，而规范实际上是行为的义务性原因。如果以语义学上合理的、限制的正犯概念作为一般犯罪理论的基础，并且遵守罪刑法定原则，那么所有超越亲手犯的共犯形式都是刑事责任的扩张。因此，所有扩张的共犯形式之可罚性证立都需要一项建构性的成文法规则，而从教唆者与帮助者行为描述中可以衍生出相应的次级行为规范。基于前述思考，对于共同正犯的理解需要注意三个方面：一是从可避免性的界限的角度考虑，不宜采用分工关系理解共同正犯；二是无法通过将共同犯罪理解为集体人责任的方式来证立共同正犯的责任；三是共同正犯之共同性被定义为相互参与（相互代表）。
关键词：犯罪参与；共同正犯；义务违反；应为规范；必为规范
作/译者简介：[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔，德国波恩大学刑法、刑事诉讼法教授。（著） 毕海燕，复旦大学、德国慕尼黑大学联合培养博士研究生。（译）
12
日本行政诉讼中的保护规范理论之适用
——“小田急案”判决
内容摘要：在日本法上，撤销诉讼只能由对请求该处分的撤销具有法律上的利益者提起，至于是否具有法律上的利益，需要借助保护规范理论进行判断。2004年修改之后的《行政事件诉讼法》增设了第9条第2款，规定法院在判断第三人是否具有原告资格时应当考虑根据法令的宗旨、目的以及该处分中行政机关应当考虑的利益的内容和性质。“小田急案”判决作为日本最高法院首次适用第9条第2款作出判决的案件，全面展示了保护规范理论的适用方式：首先，根据法令及相关法令的宗旨、目的判断被侵害的利益是不是处于该法令的保护范围之内；其次，根据被侵害利益的内容和性质来判断法令对这种利益的保护是不是个别保护；最后，借助距离标准等来确定损害的盖然性和程度大小，具体划定需要保护的原告范围。该案判决确立了撤销诉讼原告资格的判断方法，具有重要的指导意义。
关键词：原告资格；保护规范理论；主观公权利；法律上的利益
译者简介：王明喆，南京师范大学法学院讲师，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，日本东北大学法学博士。（译）
早在1922年，东吴大学法学院创办了中国最早的法学期刊之一——《法学季刊》，分为中文版和英文版，是20世纪前期中国与西方法学界的重要交流媒介。为传承和弘扬老东吴法学教育的传统和精神，苏州大学法学院于1996年创办了院刊《东吴法学》，直至2013年秋一共出版了27卷。经校内资源整合并经国家新闻出版总署批准，《苏州大学学报（法学版）》于2014年2月正式创刊，它是《东吴法学》的继承和延展。自创刊以来，本刊秉承“养天地正气，法古今完人”之校训，以学思之纯正、为文之旨趣为取向，注重法理，恪守学术，主要包括本期聚焦、数据法治、法学基本概念和基本范畴、学术专论、域外译文、经典判例等栏目。
本刊纸刊投稿系统地址：
http://szfx.cbpt.cnki.net
本刊微信公众号征文邮箱(征稿启事)：
sdfxbwxzw@126.com
【本刊得到江苏博事达律师事务所、江苏明台律师事务所的资助】
苏州大学学报
哲社版
苏州大学学报
教科版
苏州大学学报
法学版
您若喜欢，戳戳“分享”“点赞”或“在看”