《现代法学》2023年第4期目录及摘要

2023年04期

目录

专    论

论中国自主法学知识体系的建构

喻    中（3）

论人权治理的三重逻辑及其展开

刘志强（17）

低强度行政审查的协同性

韩思阳（32）

已公开的个人信息的合理使用及其缩限

王冉冉（46）

算法决策场景中就业性别歧视判定的挑战及应对

胡萧力（59）

算法推荐下版权过滤义务的构建

张    洋（75）

再论强化中国刑法学研究的主体性

刘仁文（90）

ChatGPT的法律回应专题

ChatGPT等生成式人工智能的刑事责任问题研究

刘宪权（110）

生成式人工智能的法律定位与分层治理

张凌寒（126）

社会主义市场经济法治

不正当竞争行为司法认定的“泛道德化”倾向及其矫正

郭传凯（142）

论国际商事诉讼的仲裁化

———兼评我国《民事诉讼法》涉外编修改

吴永辉（156）

文章摘要

01

论中国自主法学知识体系的建构

作者：喻    中（中国政法大学教授）

摘    要：建构中国自主法学知识体系旨在增强新时代中国法学知识体系的自主性。从建构方法、建构策略、建构路径的角度来说，应当着眼于深化马克思主义法学理论的中国化表达、推动中华优秀传统法律文化的时代化再造、改进中国当代法治实践的理论化提炼、加强外来法学知识的选择性借鉴。这四个方面，分别针对中国自主法学知识体系与马克思主义法学理论的关系、中国自主法学知识体系与中华优秀传统法律文化的关系、中国自主法学知识体系与中国当代法治实践的关系、中国自主法学知识体系与外来法学知识的关系。四个相互关联的维度合力促成中国自主法学知识体系的建构。

关键词：自主法学知识体系；马克思主义法学理论；传统法律文化；法治实践；外来法学知识

02

论人权治理的三重逻辑及其展开

作者：刘志强（广州大学人权研究院教授）

摘    要：人权治理主要围绕全面脱贫、小康社会与共同富裕的理论逻辑、历史逻辑与实践逻辑展开，并通过时间节点、速率曲线、阶梯平面和体系层级四个维度进行动态互构。在理论逻辑中，国家治理是制度运行，人权是价值内核，现代化是前景方向，全面脱贫、小康社会与共同富裕“三位一体”共同擘画出中华民族伟大复兴的宏伟巨制。在历史逻辑中，从生存到发展再至幸福的递进式要素权重，作为历史事件所包含基础性与命运性环节存在，全面脱贫、小康社会与共同富裕“三位一体”阶梯状人权发展进程中描绘出第二个百年奋斗目标的现代化图景。在实践逻辑中，党的领导的政治优势、人民群众的创造优势、社会主义的制度优势，三要素共同铸就了人权结构体系，并在全面脱贫、小康社会与共同富裕“三位一体”人权实践中实现人权治理的理想图景。

关键词：人权治理；三重逻辑；全面脱贫；小康社会；共同富裕

03

低强度行政审查的协同性

作者：韩思阳（上海师范大学法政学院副教授）

摘    要：低强度行政审查下得出的有限事实与行政行为“事实清楚”的要求存在某种张力，应解决协同性问题。功能主义视角下，提高效率形成的低强度行政审查产生并主要存在于依申请行政行为领域。低强度行政审查满足了“放管服”改革需求，并回应了由此带来的监管挑战。在规范主义层面，结构性制约决定了低强度行政审查不会消失且与行政登记联系密切。低强度行政审查的协同性有赖于配套的事中、事后监管制度。低强度行政审查作为一种认定法律事实的机制，所得出的有限事实可视为“法律事实清楚”，由此，低强度行政审查与行政法体系的紧张关系可得以消解。低强度行政审查的运行需要司法审查和行政执法责任制的配套改革。

关键词：低强度行政审查；协同性；结构性制约；法律事实

04

已公开的个人信息的合理使用及其缩限

作者：王冉冉（上海交通大学凯原法学院民商法专业博士生）

摘    要：目前我国法律对已公开的个人信息的合理使用规定不够明确，已公开的个人信息合理使用的内涵与外延都存在被泛化和扩大化解释的趋势，其根本原因在于个人信息的可转让属性尚未厘清。个人信息因与原权益人的关联性而具有受限制的不可转让性，原权益人对已公开的个人信息仍然享有控制权益，已公开个人信息的合理使用范围需进行限缩解释。合理使用的判断标准应由“已公开标准”到“分离性标准”，以“二阶判断”方式确定处理行为对原权益人的利益关联效果，限缩可分离性的使用，可为合理使用边界的诠释提供逻辑基础和规范模式。

关键词：已公开的个人信息；原权益人保护；合理范围；分离性标准

05

算法决策场景中就业性别歧视判定的挑战

及应对

作者：胡萧力（厦门大学法学院副教授）

摘    要：就业性别歧视对女性求职者受宪法所保护的平等权、劳动权造成现实的侵害风险。对就业性别歧视判定标准问题，学界已有较为丰富的研究，但传统判定标准在算法时代遭遇适用困境。算法掩盖下的就业性别歧视具有自主性、隐蔽性、延续性和结构性等特征，这不仅可能对求职者的权利主张造成过重的举证负担，亦无法解决算法供应商等第三方主体的归责问题。因此，应当从事前与事后两个维度，探讨对算法就业性别歧视进行有效规制的路径。在概念界定上，应通过扩充就业性别歧视概念的外延，将算法就业性别歧视纳入到反歧视法的规制范围内，使新加入的算法供应商等第三方主体参与到责任分担过程。通过在算法决策过程中引入技术性正当程序理论及其机制框架，搭建起权力主体配合下的“理解—参与”模式，借助合规审计追踪、算法解释等方式，有效控制算法就业性别歧视的风险，保障女性求职者平等权和人格尊严等权益。

关键词：算法歧视；算法雇佣决策；就业性别歧视；技术性正当程序

06

算法推荐下版权过滤义务的构建

作者：张    洋（河南财经政法大学民商经济法学院教授）

摘    要：算法推荐行为于版权法中的定性是网络服务提供者承担侵权责任的逻辑起点。虽然利用算法推荐技术的网络平台仍属网络服务提供者，但技术发展使其与传统的网络服务提供者有所区别，故在侵权责任的承担上不宜当然适用“避风港”规则。算法推荐提升了网络平台的信息管理能力，为网络平台带来了巨额流量经济；相应地，网络平台应当承担与之相匹配的义务。版权过滤义务作为制度回应技术的具象化举措，能够有效应对算法推荐下的版权保护困境。引入版权过滤义务首要面临且难以回避的问题是其与“避风港”规则如何有效衔接，而限缩版权过滤义务承担主体的范围不失为解决良策。相应地，有必要构建起“内容过滤+必要措施+异议救济”的版权责任体系。

关键词：算法推荐；“避风港”规则；版权过滤义务

07

再论强化中国刑法学研究的主体性

作者：刘仁文（中国社会科学院法学研究所教授）

摘    要：中国刑法学研究应当增强自己的主体性已经越来越成为当下中国刑法学界的共识。强化中国刑法学研究的主体性，应当以本国的刑法规定为逻辑起点，紧密结合本国的司法实践，充分发挥判例等对提升中国刑法学研究水平的作用。在比较法研究中要以“知他而知己”为目的，在引进域外刑法知识时，既要注意动态把握域外刑法理论的流变，又要准确判断中国社会发展所处的阶段，同时还要防止断章取义，并把域外刑法知识自觉融入中国刑法学的话语体系之中。在方法论上，中国刑法学研究应兼收并蓄，重视研究方法的多元性和研究视野的开阔性，并由过于强调学派之争走向折中和统一。此外，中国刑法学者还亟须补齐短板，在着力挖掘和充分利用本国历史中的传统资源、实现其现代转型方面做大量基础性的且极具难度的工作。主体性意识的强化必将激活中国刑法学人的创造力和想象力，在“君子和而不同”的良好氛围下，更好地推进中国刑法正义的实现，展示中国刑法学的国际形象和应有品格。

关键词：主体性；本国立法与判例；比较法；方法论；传统资源 

08

ChatGPT等生成式人工智能的刑事责任问

题研究

作者：刘宪权（华东政法大学功勋教授）

摘    要：ChatGPT等生成式人工智能的出现意味着人工智能的“技术奇点”越来越近。GPT-4及更进一步的生成式人工智能已经触及了强人工智能的边缘，使我们真真切切地感受到强人工智能时代“未来已来”。ChatGPT等生成式人工智能具有一定的逻辑推理能力和创造能力，甚至还具有通过其自身独立进行编程的能力，从而拥有脱离人类的独立意识和自主意志的可能性。对ChatGPT等生成式人工智能进行刑法学研究刻不容缓。根据不同的标准，可以对ChatGPT等生成式人工智能可能引发的犯罪类型进行多种分类。以相关行为符合的罪名和行为类型为标准，ChatGPT等生成式人工智能可能涉及的犯罪可分为煽动类犯罪，侵犯知识产权类犯罪，侵犯数据、信息、计算机信息系统类犯罪，侵犯公民人身权利类犯罪，以及传授犯罪方法、提供犯罪程序类犯罪等。比人脑更“聪明”且具有独立意识和自主意识的人工智能无疑会对现有刑法理论和刑罚体系造成巨大冲击。

关键词：ChatGPT；生成式人工智能；犯罪类型；刑事责任；刑法应对

09

生成式人工智能的法律定位与分层治理 

作者：张凌寒（中国政法大学数据法治实验室教授）

摘    要：生成式人工智能改变了数字社会的生产架构，向既有的技术治理体系提出挑战。一是生成式人工智能呈现“基础模型—专业模型—服务应用”的分层业态，无法在现有的“技术支持者—服务提供者—内容生产者”监管框架中找到适配的法律定位；二是其传播模式和技术指标使得原有规制工具难以适用。生成式人工智能治理应符合其功能业态的技术逻辑，也应基于其在数字社会生产的地位，重新认识和调整生成式人工智能的法律定位，将模型作为新型的法律治理对象。生成式人工智能的基础模型因可接入千行百业而具有通用性，因同时提供信息内容与机器所需合成数据而具有强大赋能性，是人工智能时代的新型数字基础设施。应构建“基础模型—专业模型—服务应用”的分层治理体系，在不同的层次适配不同的规制思路与工具。在基础模型层以发展为导向，将其作为数字社会新型基础设施设置法律制度；在专业模型层以审慎包容为理念，进行分级分类并设置合理避风港规则；在服务应用层实施敏捷治理，建立合理容错制度。由此，我国得以从单一场景的算法治理发展为适应不同治理目标的复合型系统性治理。

关键词：生成式人工智能；分层治理；数字基础设施；模型规制

10

不正当竞争行为司法认定的“泛道德化”倾向及其矫正

作者：郭传凯（山东大学法学院副教授）

摘    要：在知识产权不正当竞争案件与网络不正当竞争案件中，道德因素较易成为人民法院评价行为正当性的实质依据，继而造成“泛道德化”倾向。受其影响，人民法院可能作出不正当竞争行为的误判，从而妨碍企业的自主经营，妨碍经济资源的充分利用和相关市场的自由竞争。为矫正“泛道德化”倾向，人民法院应主动审查涉案行为是否归属自由竞争的范畴。行为未违反反垄断法、知识产权法，是行为归属自由竞争范畴的必要条件。当违反前述法律时，涉案行为应依据前述法律认定处理。不违反前述法律的行为，很可能被自由竞争秩序容许。同时，不违反前述法律并非行为合法的充分条件，涉案行为在符合特定标准时仍可构成不正当竞争，适用“比例失衡”标准与“严重妨碍正常经营”标准可避免该倾向。

关键词：反不正当竞争法；不正当竞争行为；泛道德化；自由竞争审查；行为认定标准

11

论国际商事诉讼的仲裁化

    ———兼评我国《民事诉讼法》涉外编修改

作者：吴永辉（上海政法学院上海司法研究所研究员）

摘    要：近年来，随着商事解纷法律服务国际化与便利化竞争的加剧，以国际商事法庭（院）为代表的国际商事诉讼普遍出现了协议选择管辖、任意性程序规则、法官选任及一审终局等仲裁化变革趋势。国际商事诉讼与商事仲裁在程序形式上的相互借鉴与交互融合，实质上揭示了当事人自治权与司法职权之间的内在博弈与制度配比。由于涉外商事诉讼具有国内和国际双重司法属性及内引外联的牵引作用，国际商事诉讼仲裁化无疑会撬动商事诉讼国际化、专业化和自由化导向的司法创新。为改进我国《民事诉讼法》涉外编过于传统和僵化的诉讼程序规则，统筹推进国内与涉外司法质效功能创新，我国应当对商事诉讼当事人程序自治权与司法职权进行合理平衡和适配，以开创和引领国际商事解纷法律服务与跨国司法竞争新局面。

关键词：国际商事诉讼；仲裁化；程序自治权；司法职权；司法创新

初审：谢锦添 审核：李燕