专题推荐 |《中山大学法律评论》总第38辑：法理学与裁判方法的反思

《中山大学法律评论》总第38辑：

法理学与裁判方法的反思

ISBN：978-7-5228-2139-9

定价：128元

版次：2023年6月第1版    

卷首语

本辑主题为“法理学与裁判方法的反思”，我们在“主题研讨:法理学与裁判方法的反思”栏目推出了五篇具有理论反思意义的作品。

国内法理学界长期存在一个基本共识：受分析哲学的影响，20世纪下半叶的法理学出现了所谓“语言转向”，哈特则是推进这一转向的关键人物。不过，究竟何为“语言转向”，似乎并未受到学界认真对待。基于这一背景，高宇在《法理学的“语言转向”？》一文中通过对“语言转向”与分析哲学之关系的细致澄清，认为从哲学诊治、语义上溯与概念转向这三个层面来看，严格说来法理学均没有出现所谓的语言转向。事实上由于许多学者对法理学做了语言转向的理解，导致了对法理学本身的错误认识，引发了不必要的理论争论，也造成了中国法理学当下的一些困境。例如一直以来的教义法学与社科法学之争，前者主张法理学是对一般法律概念的逻辑分析，尤其是对“法律”这一概念的哲学层面的分析，后者主张积极运用各门社会科学对法律现象进行经验实证研究才构成真正意义上的法理学。造成这种针锋相对的根本原因之一，就是对法理学的语言转向式理解，它造成了分析法学沉浸于“法律的概念”而非法律实在本身，社科法学则因此主张研究真实世界中各种具体的法律现象，双方都错过了“法律是什么”这一法理学的基本问题。要真正回答“法律是什么”，既不能仅仅停留在概念领域的抽丝剥茧，也不能指望经验层面的零敲碎打，而是要统合概念与经验。为此，必须超越对法理学的语言转向的理解，看到法理学的对象是法律实在而非法律概念，法理学在性质上应当在保有一般理论或基础理论的同时朝经验研究开放，在方法论上更应该超越概念分析走向多元主义。

继哈特之后，麦考密克将分析实证法学推向了新的阶段。他的“新法律制度主义”（制度法理论）是以“制度性事实”为本体构建起来的一种新的法律理论形态，不仅为既有法律理论提供了新的方法论指引，也助推了当代法律实证主义的研究视野拓展至实践理性的广阔领域，为教义法学和社科法学的协作与统合提供了本体论和认识论的基础。然而学界也曾质疑：“制度性事实”在麦考密克的制度法理论中是否得到了一以贯之的坚持？对此，王荣余在《“制度性事实”的法理重释：麦考密克的解决方案》一文中进行了考察和回应，指出在前期制度法理论中，尽管麦考密克一开始便动用原则对制度性事实进行了改造，但规则意义上的“制度性事实”概念仍居于核心地位。在后期制度法理论中，通过非正式言语行为和惯习的共同作用，制度法理论并未退回到旧法律制度主义之中，而是更稳固地镶嵌在从非正式规范秩序到制度性规范秩序的动态过程中，成为理解“作为制度性规范秩序之法律”的关键桥梁。因此，制度性事实在制度法理论中得到了自始至终的坚持且被赋予了更重要的理论使命，其内在价值和分量不应被轻视。

在这两篇法理学基本问题的反思性讨论之后，我们再将目光转向司法裁判的法理分析。长期以来，我国民事诉讼法司法解释中都规定了法官“有其他不正当行为，可能影响公正审理的”，当事人可以申请回避，但“其他不当行为”的适用范围及认定标准并不明确。欧丹在《法官回避“其他不当行为”条款适用方法的重构》一文中指出，受法律方法及司法保护理念的影响，司法解释确立的法官回避“其他不当行为”条款未能发挥应有的功效。实务上严格限制适用范围，往往根据单一的文义解释方法将法官回避事由限定在司法解释列明的不当行为之内；理论上则极力主张扩大适用范围，几乎将法官违法诉讼行为都视为回避内容。作者认为，应当回归目的解释，以保障法官中立性、避免法官偏私为核心，同时为有效保障当事人申请回避权，司法机关应当注重在审查当事人回避申请过程中引入新的裁判方法。

区别于传统法教义学方法的裁判方式，后果主义一方面因其在疑难案件中的显著优势，被视为法学发展中里程碑式的突破；另一方面因对传统法教义学的解构和背离，引起了学界对其在裁判客观性、正当性、权利保护等方面的质疑。在此背景下，蒋晓雨的《后果主义裁判方法之审思——以格式条款有效性为例》一文希望对现有的批判进行检验与回应。文中提出，从实际法条适用和案例裁判的角度来看，后果主义法律方法通过吸纳其他社会科学的知识，依靠普遍经验事实而非朴素价值观进行决策，反而能克服法教义学法律方法在疑难案件中说理空洞、难以形成共识的不足。后果主义论辩在揭示判决实质理由以及增强裁判客观性、说服力方面有其独特的价值和优势。与其忧虑后果主义方法的引入会破坏法律人思维的独特性和纯洁性而选择将之拒之门外，不如大胆地接受它，在实践的操作和应用中谋求这种裁判方法的规范和优化。

面对冤假错案这一司法公正最大的噩梦，社会舆论不断要求加强错案追责的力度，预防冤假错案的出现。也有学者指出当前错案追责机制与清代相比，呈现出一种“虚化”的态势，从而加剧了冤假错案的产生。针对这一观点，白阳在《也谈错案追责“虚化”——以清代错案责任为例》一文中以清代错案责任制度为参照系，重新审视了追责虚化等问题。作者提出，与清代错案追责制度的一般状况相比，我国当下所谓的“追责虚化”并不明显，而实际问题则在于追责规则适用的界限不明、标准不清；减少冤假错案的关键问题并不仅仅在于加大处罚的力度，还需要厘清不同规则适用之间的界限。文章分析了“追责就必然能减少冤案”这一逻辑的内在缺陷，并指出基于这种错误逻辑而实施的错案追责制度可能会带来的危害。

“实证研究”栏目刊载了三篇论文。段知壮的《艾滋病医疗中告知与检测问题的法律介入研究》对艾滋病感染者的就诊问题进行了田野调查。作者发现，虽然立法明确规定了艾滋病感染者在就诊时的告知义务，但感染者往往抵触这种义务的履行。这种存在于隐私权与知晓权之间的冲突在实践中逐渐演变成一种恶性循环，使医患矛盾不断扩大，而司法案例中对此问题的裁判出入极大。这一研究对上述问题的根源进行了分析，指出以风险防范为导向的立法意图在实践过程中发生了异化。孙莹和甘黎译的《法官员额制改革：背景、过程与效果》是关于法官员额制改革的实证研究。员额制改革旨在通过淘汰一定比例的法官来促进法官队伍的专业化，只有骨干法官才能继续就任法官一职，从而使司法机构的专业化得到提升。改革的核心任务是降低政治及行政体制对法官审判工作的影响力，并将审判权下放给法官，以确保审判自主性、加强司法责任制。作者通过分析官方文件和法官访谈，批判性地检视了法官员额制改革的潜力和限度。丁朋超在《在线诉讼质证制度的反思与重塑》一文中通过对互联网法院等在线诉讼的现状进行考察发现，我国在线诉讼制度存在质证形式化、诉讼参与人独立性存疑、法官心证形成受限以及异步质证冲击直接言词原则等问题，并剖析了上述问题的成因。作者提出应将集中审理原则明确为在线诉讼质证的基本原则，同时对直接言词原则予以重塑；在区分在线诉讼同步质证与异步质证的基础上，根据两种质证方式的不同特点对具体制度分别设计。

为了推动中华优秀传统法律文化的创造性转化和创新性发展，为当代法治建设提供文化资源与历史借鉴，本辑我们在“传统法律文化的创新发展”栏目推出了两篇文章，即何永军的《仁学与中国法制的彰往考来》和伊涛的《见义勇为的法律助推与儒学的权利修辞》。两篇文章以不同的视角，都关注了传统儒学在现代法治语境中的转化可能。

最后，“评论”栏目选取了两篇不同类型和风格的学术评论。周冰的《社交媒体时代上市公司选择性披露的监管变革——美国〈公平披露规则〉制度演进的启示》一文以翔实的资料，回顾了《公平披露规则》的基本制度框架及其在社交媒体时代遭受的冲击，探讨了制度变革的过程与内在逻辑，并为我国的制度构建提供了建议。李浩源的书评《历史场景中的法律与社会研究何以进行？——〈聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实〉评介》，视野开阔，行云流水，值得一读。

《中山大学法律评论》编辑部
2022年9月

本辑目录

·主题研讨：法理学与裁判方法的反思·
法理学的“语言转向”？　高宇
“制度性事实”的法理重释：麦考密克的解决方案　王荣余
法官回避“其他不当行为”条款适用方法的重构　欧丹
后果主义裁判方法之审思——以格式条款有效性为例　蒋晓雨
也谈错案追责“虚化”——以清代错案责任为例　白阳

·实证研究·
艾滋病医疗中告知与检测问题的法律介入研究　段知壮
法官员额制改革：背景、过程与效果　孙莹　傅华伶 著　孙莹　甘黎 译
在线诉讼质证制度的反思与重塑　丁朋超

·传统法律文化的创新发展·
仁学与中国法制的彰往考来　何永军
见义勇为的法律助推与儒学的权利修辞　伊涛

·评论·
社交媒体时代上市公司选择性披露的监管变革
——美国《公平披露规则》制度演进的启示　周冰
历史场景中的法律与社会研究何以进行？
——《聚讼纷纭：清代的“健讼之风”话语及其表达性现实》评介　李浩源

稿约

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