【原创】《时代法学》2023年第4期要目
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《时代法学》2023年
第4期要目
PRESENTDAY LAW SCIENCE
1. 中国特色境外追赃没收裁决承认与执行法律机制的重构
——蒋新苗，栗进东
相互承认与执行没收裁决主要内容是赃款流出国与赃款实际所在国依据双边协定、国际公约以及国内法律法规进行司法合作，通过判决或登记等方式承认资产流出国签发的没收令的法律效力，并对所涉资产予以没收。这是国家之间追回外流赃款的一种方式，属于刑事司法协助与合作的范畴。与其他跨国追 赃方式相比较，具有通约化、便利性、效率高、成本低的独特优势。充分发挥跨国追赃没收裁决承认与执行机制的功能是构建中国特色追赃机制的应有之义。受政治经济文化历史传统以及司法理念的制约，具有中国特色的境外追赃没收裁决的承认与执行机制尚缺乏系统性、针对性、全面性、科学性、实用性和权威性，加之相关法律依据不够明晰，实践困境与障碍仍然存在。跨国追赃没收裁决的承认与执行的法治化必然要求构建科学合理有效的保障机制，我国相关立法与司法实践的更新或重构已势在必行。
2. “四项监督”统筹衔接的制度逻辑
——江国华，孙中原
“推进纪律监督、监察监督、派驻监督、巡视监督统筹衔接”，既是党的十九届四中全会坚持和贯彻党的十九大精神提出的政策引导与工作部署，更是我国权力监督体系建设实践的必然选择。四项监督统筹衔接之制度逻辑应当包含逻辑基础、逻辑预设、制度架构与功能期待四大核心部分：逻辑基础应梳理既有的制度资源，分析统筹衔接的现实可能性；逻辑面向通过权力必须接受监督、监督必须制度化、统筹衔接能够发挥最优效果三点得以体现；制度架构则包含但不限于资源共享、调查协同、结果互认三大类、九小类机制；功能期待则呈现出四项监督统筹衔接制度符合有效监督标准的三项功效：即扎牢反腐败制度笼子，实现全覆盖（对象范围）；形成反腐合力，避免各自为战（主体力量）；弥合制度间的罅漏，不留死角（权力运行过程）。
3. 论共同犯罪人的违法所得没收形态
——冯文杰
就共同取得违法所得财物的共犯人间如何分配没收数额，严重影响共犯人的财产权能否被合理保护。连带责任说与按份责任说均无法提供具有可操作性且合理的解决方案，应坚持修正的连带责任说，保护国民合法财产权与刑法处罚优待权利。若涉及返还被害人，则共犯人间应承担连带责任，且依实际分配数额进行内部追偿，在无法确定分配数额时，需根据人数区分内部责任；若不涉及返还被害人，则共犯人间应承担按份责任，即依实际分配数额承担退赔责任，在无法确定分配数额时，需根据人数平均分配退赔责任；无论各共犯人承担的是连带责任还是按份责任，若违法所得财物总额已追缴完，则不应对剩余共犯人重复追缴；若违法所得财物总额多于被害人损失，则应在足额返还被害人后上缴剩余财物于国库。
4. 国家助推法外空间的法理建构
——翁壮壮
基于法内空间与法外空间的动态划分，以强制力为内核的国家法着重规制法内空间，原则上尊重民众在法外空间的自由活动。但民众的法外行为并非总是对其自身有利，其自由选择对个人与社会福利所带来的负外部性，需通过国家规制予以消除。以自由家长主义为内核的“助推”包括价值与事实两个层面，其制度目标是硬性规制之补充，其制度原理是国家通过对民众选择架构施加影响来改善其自由选择，其制度手段包括信息提示、诱因引导、简化结构、默认选项以及宽容失误这五大类手段，继而成为欧美国家引导民众行为的重要工具。在规范多元主义的视角下，助推存在明显的优势与缺陷，为此需要将其纳入法治框架中予以约束。国家运用助推必须保障基本权利、维护法安定性、符合比例原则以及坚持依法行政。通过探索以“良助”与“善推”为内核的中国“助推”方案，可促进国家治理体系与治理能力现代化。
5. 制度修辞学视域下的弹幕交往行为多元规范问题研究
——郑志泽
弹幕交往治理中存在超越守法现象，其实践复杂性使得治理研究需要在制度修辞的视角下进行。以Ｂ站为例，弹幕交往治理涉及的国家规范、平台规范与用户规范三类规范搭建起制度修辞发挥作用的场域，三类规范在生成的过程中获得其正当性，并形成了较为复杂的二元二层结构。作为网络民间法的平台规范，利用仪式的象征意义和词汇的意向偏离促进弹幕交往治理的良好效果实现。通过对上述规范制度修辞属性的运用，弹幕交往治理能够实现超越守法，而站方的重视和用户的共性则促使Ｂ站在超越守法上更为显著。
6. 不动产买受人物权期待权作为执行异议事由的检视——以《异议复议规定》第28、29、30条为中心的研究
——刘东，赵佳诺
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28、29、30条赋予了不动产买受人物权期待权，并肯定其可以作为排除强制执行的异议事由。何种民事权益可以作为异议事由应依其权利性质、效力以及执行目的或方法综合定之。司法解释未能进一步阐明物权期待权的实体属性，易引发实务裁判的分歧。对物权期待权能否作为异议事由的检视，需要从物权期待权的性质与效力切入考察，还需参考特定时期内存在的“善意未登记”以及“消费者生存权”因素，并肯定其属于强制执行公法实现社会安定价值之范畴。
7. 纯正行政犯轻刑化初论
——张继
风险社会的不期而至，使得刑事立法步入活性化时代，尤以行政犯的扩张为显性标志。立足于我国违法犯罪二元治理体系，相当的犯罪化是我国应对社会风险的积极选择；着眼于世界刑罚轻缓化改革趋势，相当的轻刑化是我国刑罚现代化改革的应有之义。经由“行政犯—刑事犯”的类型再区分与“犯罪化—轻刑化”的耦合得出“纯正行政犯轻刑化”这一命题。在依据证成上，纯正行政犯具有自身的轻刑逻辑与现实基础，纯正行政犯轻刑化根本上是由其犯罪本质所决定，其扩张态势、刑罚结构性缺陷以及较强的社会感刑力是其轻刑化的现实基础。在路径构建上，不仅要完善纯正行政犯轻刑化的制度供给，而且要强化纯正行政犯轻刑化的司法适用，还应推动纯正行政犯刑罚执行的社会化。
8. 奸淫幼女犯罪的刑事治理及其完善
——王振华，肖宇涵
奸淫幼女是一种严重侵害未成年人合法权益的犯罪行为，通过考察分析裁判文书，可以发现当前我国奸淫幼女犯罪的刑事治理在呈现出一些新特征的同时，也存在着不少亟待解决的问题，例如罪刑规定粗疏、加重处罚界限不清、案件发现难且证据采集难度高以及后续保障措施不完善等。对此，应以强化对未成年人（尤其是幼女）合法权益的保护为基点，通过完善罪名设置、提升立法科学性，明确加重处罚界限、对特殊主体从重处罚，健全案件发现机制、证据收集方法以及完善救济与保障制度等措施来有效解决当下奸淫幼女犯罪刑事治理中存在的现实问题。
9. 数字市场监管的措施之维
——吴叶乾
数字市场呈现出不同传统的基本特征，带来了不同以往的监管挑战。这催促着市场监管的理论与实践需以更加积极的态度做出回应，尤其是在监管措施方面，必须保证效率、灵活性和契合性。结合数字经济的发展要求，数字市场的独特属性以及我国市场监管的改革动向，数字市场监管在事前事中事后的不同阶段需要着重发挥好不同监管措施的作用。在事前监管中，数字市场监管更适合采取激励性监管措施；在事中监管中，应当发挥好指导性监管措施的补充功能；在事后监管中，则以严格执行命令控制性监管措施为主。此外，将大数据与信用融合进数字市场监管措施运用的全过程，是基于市场监管工具与内容创新的最新发展。
10.公证机构在遗产管理人制度中的角色担当
——李安宁
在既有的“公证＋律师”遗产管理人制度实践模式中，公证机构通过担任“库管员”的角色间接参与遗产管理。但从公证角度来看，“库管员”角色与公证制度的价值功能无法衔接；从遗产管理人角度来看，“库管员”角色违背遗产管理人的任职资格要求，不当限制了非入库律师事务所和公证机构担任遗产管理人的可能。而在公证机构担任遗产管理人的直接模式中，公证机构基于其中立客观的价值定位与遗产管理人独立的法律地位价值相契合；同时基于公证机构在遗产继承活动积累的丰富技术经验以及公证机构自身具有的官方权威性、社会认可性等社会资本优势，公证机构担任遗产管理人更能够促进遗产管理人制度实施。因此，在律师事务所担任遗产管理人的普遍共识下，公证机构能够直接担任遗产管理人。
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