刑事指控前的法律风险防范

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刑事指控前的法律风险防范

2018-01-19 正义法魂

2018-01-19 陈瑞华

前言

关键词：刑事合规业务

在刑事指控来临之前，律师帮助公司企业及其高管进行相关调查，诊断法律风险，依法化解可能的刑事追诉，提出应对刑事调查的具体方案。对于这种发生在刑事诉讼程序启动之前的法律服务，律师界一般称之为“刑事合规业务”。

“体检式刑事法律服务”的兴起

近年来，随着公司企业面临越来越大的法律风险，一种新型的律师刑事业务勃然兴起。尤其是在商业贿赂、偷税、污染环境、侵犯知识产权、金融诈骗、职务侵占、骗取贷款等各个方面，公司企业及其高管所面临的刑事法律风险还在逐步加大。是坐等刑事诉讼来临，才想到委托律师辩护呢，还是在感受到刑事法律风险可能出现之时，提早委托律师提供防范法律风险的服务？

答案显然是后者。也就是在刑事指控来临之前，律师帮助公司企业及其高管进行相关调查，诊断法律风险，依法化解可能的刑事追诉，提出应对刑事调查的具体方案。对于这种发生在刑事诉讼程序启动之前的法律服务，律师界一般称之为“刑事合规业务”。

作为一项律师业务，合规业务其实是一种典型的“舶来品”。1977年美国国会通过的《反海外贿赂法》（FCPA），确立了禁止美国公司向外国政府公职人员行贿的准则。该法经过数次修改，成为美国企业在向海外投资过程中必须遵循的基本法律规范。而随着反贿赂规则的完善，合规业务逐渐引起公司企业的重视，也成为律师为企业提供的重要法律业务。

合规（compliance）有广义和狭义之分，广义的合规是指公司企业合乎一切法律、法规、公司规章以及企业职业伦理规范；而狭义的合规则主要是指反商业贿赂合规，也就是公司经营活动不违反反商业贿赂方面的法律规范。

但无论如何，典型的合规是指在合乎规则的前提下从事经营活动，它可以由三个要素组成：一是事先的风险防范；二是事中的风险管理；三是事后的合规管理。

所谓“事先的风险防范”，是指公司在设立、投资过程中需要具备合法的资质，制定内部规章制度，建立风险防控机制。

所谓“事中的风险管理”，是指公司在运营过程中要依照规则行事，避免法律风险，如对合同进行审阅，对交易的合法性进行审查，对投资所引起的环保、税收、劳动关系等领域避免触犯当地法规。而所谓“事后的合规管理”，则是指在有关法律责任追究程序启动后，公司依照法律应对各类调查，如应对工商、海关、税务、食品药品监督、环保等政府部门的调查，应对侦查机关的刑事调查，等等。

刑事合规既是律师合规业务的有机组成部分，也是刑事辩护业务的重要延伸。假如我们将刑事辩护视为“治疗式法律服务”的话，那么，刑事合规则属于“体检式法律服务”。通常说来，这项刑事业务包括三个基本方面：一是一般性法律风险防范；二是特定法律风险防范；三是刑事调查的应对。

首先，律师一般性刑事合规工作的开展。所谓一般性刑事合规服务，是指律师为那些尚无明显刑事法律风险的公司（企业）或高管提供一般性合规业务咨询，展开合规培训，发现公司（企业）章程规范方面的法律漏洞，发现公司（企业）的经营或交易行为中的法律风险，在公司企业设立、投资、经营、交易等各个方面提出避免法律风险的建议，帮助公司（企业）重新建章立制，帮助公司（企业）创立合规部门并树立合规意识、培育合规文化，等等。

通过这种一般性刑事合规服务，律师可以帮助公司（企业）或者自然人进行带有“养生保健”式的建章立制，避免“脚踩法律红线”，远离可能的刑事法律风险。

假如一位律师能够作为合规律师介入一个公司的经营活动，那么，一般性刑事合规的核心就在于通过建章立制来填补规范漏洞，通过参与公司经营和重大决策活动，发现并帮助避开可能的法律风险。比如，有律师发现某公司在与客户进行交易的过程中，在员工提成、给予回扣、设置小金库等方面存在明显的漏洞，容易构成贪污、私分国有资产、贿赂、挪用公款、挪用资金等罪名。再比如，律师发现某公司在投资项目过程中，在环境保护、税收、知识产权保护等方面存在明显缺陷，容易构成污染环境、走私、偷税、侵犯知识产权等方面的罪名。

遇有这些情形的，律师就应及时提醒公司高层，对于这些容易带来刑事法律风险的经营活动，应尽快加以纠正，或者通过建立完善规章制度，或者通过建立合规律师参加董事会的制度，或者通过建立律师对公司重大决策事项具有法律风险审核权的制度，有效推进刑事合规工作的展开。

当然，要推动一般性合规工作的全面展开，律师事务所应在法律顾问团队中引入刑事辩护律师，使得刑事合规服务成为一种常态，最好被纳入法律顾问、法律咨询、决策审核的工作之中，推动公司单位建立常态化的合规文化。

其次，特定刑事合规服务的提供。所谓“特定刑事合规服务”，则是指在公司（企业）或自然人已经面临明显的刑事法律风险的情况下，律师为其提供有针对性的防范或避免法律风险的服务。

这里所说的“已经面临明显的刑事法律风险”，是指针对公司（企业）或自然人的刑事诉讼程序尚未启动，侦查机关既没有进行立案，也没有采取侦查措施。但是，由于种种原因，该公司（企业）或自然人已经感受到存在被立案侦查的现实危险。

例如，与本公司（企业）有密切合作关系的关联企业正在接受立案侦查，有关部门已经让本公司（企业）或者高管配合调查，本公司（企业）的相关人员已经被限制出境，对本公司或本人的行政调查显示，案件可能已被移交侦查机关，等等。这些迹象都显示，针对本公司（企业）或本人的刑事侦查活动即将展开，本公司或本人正面临着受到刑事指控的极大可能性。

在上述“危机四伏”、行为人“压力重重”的情况下，律师的刑事合规工作具有相对的明确性和针对性。在接受委托后，律师所能从事的工作主要有三个方面：

一是开展合规调查，也就是对公司单位或者自然人所从事的相关活动是否涉及刑事法律风险进行全面调查，对这些交易和经营活动的细节进行了解和分析；

二是诊断刑事法律风险，针对各项交易和经营行为，根据法律规定，明确指出这些交易、经营等行为是否触犯了刑法，究竟构成哪些罪名；

三是提出防范刑事法律风险的建议，也就是在法律允许的范围内，提出避开特定罪名的具体补救措施，如减少高档消费、退回相应款项、还清相应债务、补齐相应合同，等等。

通常说来，特定刑事合规业务的最终成果是一份综合性刑事合规报告书，该报告书可以分为“合规团队简介”、 “委托人情况介绍”、“相关交易和经营活动”、“刑事法律风险诊断”、“化解刑事法律风险的建议”等主要部分，为客户提供一份较为完整的刑事合规调查和咨询建议。

再次，律师帮助客户“应对刑事调查”。刑事合规业务中最有争议的部分莫过于“刑事调查的应对”。这部分的合规服务可以包括：向客户讲解可能所涉及的罪名以及相关的量刑规则；帮助客户熟悉刑事诉讼程序的流程；帮助客户了解未决羁押场所的布局以及侦查讯问程序的流程；必要时将那些已决案件的案卷作为参考文献，向客户讲解侦查案卷的基本构成，诸如“程序卷”与“证据卷”的关系和效力；向客户讲解基本的证据规则，尤其是讯问笔录的效力；帮助客户鉴别常见的非法侦查手段，尤其是应对非法讯问的基本策略；协助客户分清无罪证据与有罪证据，并做好对无罪证据的保全工作，以避免侦查人员立案后将全部证据材料予以扣押，以至于可能陷于有理说不清、有证无处取的困境，等等。

当然，在为客户提供应对刑事调查的服务时，律师还要注意防范自身的职业风险。本着“律师画地图，委托人选择道路”的基本原则，律师要向委托人说深说透各种选择的可能性，并帮助分析各项选择的利弊得失以及可能的风险。律师一般不要为委托人提出应对未来刑事调查的具体操作方式。律师要遵守职业底线，不要采取诸如毁灭、伪造、藏匿证据，威胁、引诱、欺骗证人提供伪证，或者违法制造不真实证据等不正当手段。

（本文原载于《中国律师》2018年第1期）

作者：陈瑞华

山东聊城人，在中国政法大学学习10年，先后获得法学学士、法学硕士、法学博士学位，北京大学法学博士后，美国耶鲁大学高级访问学者。现为北京大学法学教授，博士生导师，教育部长江学者奖励计划特聘教授。曾获得第四届全国十大杰出青年法学家称号。主要研究刑事诉讼法、证据法、司法制度和程序法理论，对刑事辩护理论和实务有专门的研究。刑事辩护方面的主要著作有：《刑事辩护的中国经验》、《刑事辩护的理念》、《刑事辩护的艺术》等。陈瑞华教授为《中国律师》开设的专栏“陈瑞华刑辩随想录”，将总结刑事辩护经验，提炼律师辩护智慧，展望刑辩发展趋势，推动刑辩事业走向专业化和高端化。

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